Свобода конкуренції та її державне регулювання: практика фармгалузі

Дата публікації: нд, 10/03/2021 - 13:03
Ирина Кириченко
Адвокат, патентный поверенный

 

«Вони програли в еволюційній боротьбі, оскільки були дуже смачними», - це висловлювання антрополога Станіслава Дробишевського можна віднести до сумлінних товаровиробників, які піклуються про якість та асортимент своєї продукції, проте не готові грати на ринку за правилами, вигаданими конкурентами.

Конкуренція – благо: завдяки їй відбувається і економічний розвиток, і еволюція взагалі. В загальному розумінні це суперництво між учасниками економічних відносин за обмежені ресурси: сировину, капітал, ринки збуту і, відповідно, за покупця задля одержання максимального прибутку. Ідеальної конкуренції, коли ціноутворення відбувається на основі попиту і пропозиції безлічі рівноправних покупців і постачальників, не існує – в реальності найбільш сильні гравці ринку диктують свої правила «гри» іншим та самі встановлюють ціни на продукцію.

Захисту економічної конкуренції в Україні присвячений однойменний Закон, який визначає правові засади підтримки та захисту конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності і спрямований на забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин.

Захисту від недобросовісної конкуренції – теж відповідний Закон, який трактує її як "будь-які дії у конкуренції, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності».

Що стосується «звичаїв», то вони змінюються разом з нами, проте, суть конкуренції як боротьби за лідерство та монополізацію певного сегменту ринка, залишається незмінною.

І не треба називати її «недобросовісною» - вона може бути креативною: «а что – так можно было?!»

Забезпечення штучного позову

Нещодавно ми писали, як можна зупинити свого конкурента, подавши до нього «технічний» позов, який ніколи не буде задоволений судом, проте отримавши його реальне забезпечення шляхом заборони Компанії провадити свою господарську діяльність.

https://porady.org.ua/vzhyttya-zakhodiv-zabezpechennya-pozoviv-u-sudovykh-sporakh-shchodo-likarskykh-zasobiv-praktyka

Вже через 2 тижні після цієї публікації - "30" червня 2021 р. ухвалою Харківського окружного адміністративного суду у справі № 520/10389/21 про забезпечення позову суд забезпечив новий позов наступним шляхом:

- зобов`язати Державну митну службу України до винесення рішення суду у даній справі та набрання ним законної сили утримуватися від дій щодо митного оформлення стосовно переміщення (ввезення/постачання) через митний кордон України певних лікарських засобів іноземного виробництва; 

- заборонити Товариству з обмеженою відповідальністю «Д» (дистриб’ютор) та іншим суб`єктам господарювання юридичним особам до винесення рішення суду в даній справі та набрання ним законної сили здійснювати їх ввезення та реалізацію на території України. https://reyestr.court.gov.ua/Review/98003977

В обґрунтування заяви про забезпечення позову позивач зазначив, що у випадку, якщо позов не буде забезпечено, то існує реальна загроза постачання та продажу на території України продукції, що призведе до істотного порушення прав інтелектуальної власності позивача, спричинення позивачу непрямих збитків та нанесенню шкоди діловій репутації позивача, як власника прав інтелектуальної власності: «…позивач є суб`єктом авторського права та володіє майновими правами на: твір науково-практичного характеру «Керівництво з використання логотипу та фірмового стилю «N », що підтверджується рішенням про реєстрацію договору, який стосується права автора на твір, Державного підприємства «Український інститут інтелектуальної власності» (УКРПАТЕНТ)» - загалом таких «творів» п’ять.

Тобто, Харківський окружний адміністративний суд фактично вирішив, що певні торгові марки – назви лікарських засобів Компанії К. «насправді» є об’єктами авторського права позивача і їх відтворення на упаковках ліків порушує право інтелектуальної власності останнього, а виробник і дистриб’ютор цих лікарських засобів фактично поставляють на наш ринок контрафактну продукцію: «…Відтворення твору, тобто виготовлення одного чи кількох примірників твору або його частини в будь-якій матеріальній формі з комерційною метою, не є порушенням виключних майнових прав на твір лише в тому випадку, коли у момент виготовлення такого примірника (примірників) або його частини сам твір використовується правомірно, як от з дозволу суб`єкта майнових прав на твір чи в інших випадках, передбачених законом.

Водночас, позивач не надавав будь-яких дозволів на використання назв (п’яти препаратів), що вказує на те, що ТОВ Д порушує законні права позивача на об`єкти інтелектуальної власності шляхом ввезення та розповсюдження відтворених (копійованих) назв творів позивача на пакуванні». https://reyestr.court.gov.ua/Review/98003977

Зрозуміло, що судове рішення, «обгрунтоване» презумпцією «авторства» на чужі торгові марки, відразу «злетіло» в апеляції - 13 вересня 2021 р. Другий апеляційний адміністративний суд скасував ухвалу Харківського окружного адміністративного суду від 30.06.2021 у справі № 520/10389/21 про забезпечення позову, зазначивши, зокрема, що «наведені позивачем у заяві про забезпечення позову обставини не підтверджені жодним належним та допустимим доказом.

Більше того, позивач не навів належних мотивів того, що невжиття заходів забезпечення позову в подальшому може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся».

https://reyestr.court.gov.ua/Review/99685248

Координація учасників тендеру

Основним принципом антимонопольної політики ЄС є заборона зловживання монопольним становищем. У нас Відомством, на яке покладені ці та інші завдання, є Антимонопольний комітет України (далі – АМКУ) - орган зі спеціальним статусом, головною задачею якого є недопущення монополізації економіки та забезпечення чесних правил конкурентної боротьби. Зокрема, АМКУ здійснює контроль за узгодженими діями, концентрацією суб’єктів господарювання і дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб’єктами природних монополій.

Для фармацевтичного ринку України 21.02.2019 АМКУ були прийняті Рекомендаційні роз’яснення щодо застосування законодавства про захист економічної конкуренції учасниками ринків лікарських засобів у вертикальних відносинах щодо постачання та просування лікарських засобів (далі - “Рекомендаційні роз’яснення”).

Рекомендаційні роз’яснення є узагальненням практики АМКУ по справам, що розглядалися конкурентним відомством щодо фармацевтичних компаній, та є орієнтиром щодо підходів АМКУ стосовно конкурентних ризиків у відносинах між виробниками лікарських засобів (їх представниками), дистриб’юторами та аптеками.

У розділі “Правове регулювання” в Рекомендаційних роз'ясненнях Комітету зазначаються ключові норми, з яких виходить АМКУ щодо оцінки вертикальних узгоджених дій учасників фармацевтичного ринку. Зокрема, це стаття 6 Закону України “Про захист економічної конкуренції”, яка визначає що являють собою антиконкурентні узгоджені дії та стаття 8 зазначеного Закону, яка визначає виключення із згаданої статті 6, що пов’язані з угодами щодо постачання чи використання товарів.

Так, відповідно до частини першої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; а згідно з пунктом 4 частини другої статті 6 цього Закону такими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Справи про порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у процедурі закупівлі лікарських засобів є одними з пріоритетних для Комітету.

Координація (узгоджені дії) суб`єктів господарювання може здійснюватись в будь - якій узгодженій поведінці (дія, бездіяльність) суб`єктів ринку, зокрема, узгодженням дій учасників тендеру (торгів) (не менше двох) є відмова таких учасників від самостійної участі у тендері та самостійного прийняття рішень щодо формування та зміни конкурсних (тендерних) пропозицій, що полягає у координації поведінки таких суб`єктів як на стадії підготовки конкурсної документації (узгодження цін та інших умов, спільна підготовка документів), так і на стадії безпосереднього проведення конкурсу (поділ лотів тощо).

Суб`єкти господарювання, які беруть участь у конкурсних закупівлях, є конкурентами, а отже, повинні змагатися між собою з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг у цій сфері та не вчиняти будь-яких дій, які можуть негативно вплинути на конкуренцію.

Справжність змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях конкурсних торгів. Зокрема, учасники торгів під час підготовки своїх тендерних пропозицій конкурують між собою та повинні формувати пропозицію самостійно (незалежно від інших учасників). Отже, під час проведення торгів пропозиція конкурсних торгів, що перемогла, повинна містити конкурентні та заздалегідь невідомі іншим учасникам умови.

Погодження поведінки при формуванні своїх конкурсних пропозицій учасниками торгів призводить до заміни конкуренції на координацію їх поведінки зазначених суб`єктів господарювання з метою створення видимості конкуренції в межах торгів, що в свою чергу призводить до спотворення їх результатів.

Для визначення, чи мала місце координація учасників торгів в певному випадку, органи АМКУ збирають та аналізують факти у своїй сукупності, а саме щодо:

- спільного використання точки доступу до мережі Інтернет під час участі у Торгах (подання тендерних пропозицій та при вході до аукціонів), при вході до електронного кабінету для здійснення операцій по банківським рахункам; при вході до електронних поштових скриньок;

- спільного використання електронної поштової скриньки в господарській діяльності;

- синхронності дій Учасників торгів під час подання тендерних пропозицій у Торгах;

- наявності банківських перерахунків між Учасниками торгів;

- наявності телефонних розмов між номерами телефонів, якими користуються учасники;

- подання електронних файлів, створених з використанням однакової офісної техніки та програмного забезпечення та інших факторів, що свідчать про узгоджену поведінку учасників торгів, яка призводить до спотворення їх результатів і, відповідно, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

При цьому для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Відтак, для визнання органами Антимонопольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

АМКУ – монополіст, проте не остання інстанція

При тому, що державний контроль за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції є виключною прерогативою АМКУ, який підконтрольний тільки Президенту України та підзвітний Верховній Раді України, рішення Комітету можуть бути оскаржені в суді - підстави для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України визначені у статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі – Закон).

У своєму Звіті за 2020 рік, який затверджено на засіданні Комітету 11 березня 2020 року, https://amcu.gov.ua/storage/app/uploads/public/605/4a0/e26/6054a0e268fc0702551413.pdf, щодо «показової» справи на фармринку, АМКУ посилається на рішення Антимонопольного комітету України від 03.11.2020 №680-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №143-26.13/121-18/296-16 (далі - рішення №680-р), відповідно до якого дії фармкомпаній групи НН щодо укладення угод про дистрибуцію, умови яких призвели до необґрунтованого завищення вартості реалізації лікарських засобів виробництва групи НН, порушенням, передбаченим пунктом 1 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва групи компаній НН.

Дійсно - відповідно до пункту 1 частини другої статті 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів.

За приписом частини другої статті 8 Закону, положення статті 6 Закону застосовуються до узгоджених дій, якщо такі узгоджені дії: призводять до суттєвого обмеження конкуренції на всьому ринку чи в значній його частині, у тому числі монополізації відповідних ринків; обмежують доступ на ринок інших суб`єктів господарювання; призводять до економічно необґрунтованого підвищення цін або дефіциту товарів.

У підпункті 8.3 пункту 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» зазначено, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

При цьому, саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо).

У пункті 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства»  зазначено, що для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону), або як недобросовісна конкуренція (статті 5791113 - 15 і 19 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»), або можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону, статті 4681511617 і 18 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»). В останньому випадку господарським судам необхідно з`ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб`єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції.

Компанії оскаржили рішення АМКУ №680-р у суді і 19.07.2021 Господарський суд міста Києва прийняв рішення у справі910/508/21, яким визнав недійсними оскаржувані пункти рішення №680-р, зазначивши, зокрема, що:

  • конкуренційне законодавство не визначає рекомендовані ціни перепродажу та максимальні ціни перепродажу як способи впливу на цінову поведінку покупця та антиконкурентними за своєю природою. Це базується на тому міркуванні, що встановлення рекомендованої ціни не створює жорстких зобов`язань для покупця і не обмежує свободу його ціноутворення.

  • особливості проведення закупівель за бюджетні кошти унеможливлюють настання наслідків у вигляді фіксування цін. Це зумовлено тим, що предмет закупівлі (лот) складається з великої кількості (асортименту) різних лікарських засобів різних виробників, а вибір переможця здійснюється за загальною вартістю лота. В таких умовах фіксування ціни за однією позицією лоту не забезпечує фіксування ціни лоту.

  • Рекомендовані максимальні ціни стосуються виключно дистриб`юторів першого рівня, і навіть для них є лише рекомендованими. Відсутні та АМК не доведено існування будь-яких умов, зобов`язань тощо, які б дозволяли позивачам впливати на цінову поведінку суб`єктів господарювання на наступних ланках ланцюга поставки.

  • Поверхневий характер здійсненого АМК ринкового аналізу та помилкове визначення ринку призвели до …помилки АМК в оцінці ринкової влади позивачів та їхньої (навіть теоретичної) здатності встановлювати завищені або необґрунтовані ціни.

У результаті суд дійшов висновку, що рішення №680-р прийнято АМКУ за неправильного застосування норм матеріального права; не доведення обставин, які мають значення для справи і які АМКУ визнав встановленими; неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи; висновки АМКУ у рішенні №680-р не відповідають обставинам справи; АМКУ порушив норми процесуального права, що призвело до прийняття неправильного рішення.

https://reyestr.court.gov.ua/Review/98558978

Даний приклад говорить про дещо дискримінаційний характер антимонопольного законодавства, оскільки  воно не визнає за ефективними господарюючими суб'єктами базових прав (зокрема, на свободу ціноутворення).

 Отже, посилення антимонопольного регулювання, як і будь-який інший вид державного регулювання, спрямований на штучне зрівнювання учасників ринку, також може привести до обмеження конкуренції. Проте, «рівність можливостей - це можливість нерівності». (Ян Маклауд).

відео / фото