Для подолання конкуренції положень ст. 438 КК з іншими кримінально-правовими нормами вирішальне значення має зміст дій, поставлених особі за провину, - чи порушують вони закони і звичаї війни, встановлені чинними для України міжнародними договорами.
Кваліфікуватися за іншими статтями Особливої частини КК можуть діяння, які хоч і вчинені під час збройного конфлікту, проте не охоплюються заборонами, передбаченими нормами міжнародного гуманітарного права.
ВПВС у постанові https://reyestr.court.gov.ua/Review/117555176 від 28.02.2024 у справі № 415/2182/20 врахувала, що факт і спосіб скоєння злочину були зумовлені обстановкою збройного конфлікту, умовами окупації, участю засуджених у воєнних діях, наявністю у них зброї і пов`язаною із цим фактичною владою над цивільним населенням.
Тому інкриміноване засудженим незаконне позбавлення волі або викрадення людини (ст. 146 КК) за змістом становило нелегальне ув`язнення цих осіб, що прямо заборонено статтею 147 Женевської конвенції.
Відтак зазначені вище дії осіб є порушенням законів і звичаїв війни, охоплюються об`єктивною стороною злочину, передбаченого ч. 1 ст. 438 КК, і додаткової правової оцінки не потребують.
Кваліфікувавши ці дії ще і за ч. 3 ст. 146 КК України, суд неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність.
