Обов’язок щеплення: медична та правозастосовча практика

З того часу, як вакцинація стала для нас фактично обов’язковою, склалася офіційна та неофіційна статистика як захворювань щеплених від коронавіруса людей, так і побічних ефектів застосування «експериментальних» вакцин. Неофіційну знає кожен з нас за досвідом наших рідних, знайомих та сусідів.

Офіційна проста: якщо від коронавіруса померла нещеплена людина – вона померла, тому що нещеплена. Якщо щось погане трапляється після вакцинації – це супутні захворювання та неправильний спосіб життя. Довести причинно-наслідковий зв’язок між застосуванням вакцини та (щонайменш) погіршенням стану здоров’я пацієнта практично неможливо.

В Україні, як і в інших країнах світу, лікарські засоби допускаються до введення в господарський обіг після їх державної реєстрації, яка відбувається після спеціалізованої оцінки їх якості, ефективності та безпечності, а головне – оцінки співвідношення ризик/користь від їх застосування: якщо, наприклад, ліки усувають головний біль, проте призводять до серцевої аритмії, вони не будуть рекомендовані до державної реєстрації.

Однак сьогодні посилання на те, що дозвіл на медичне застосування певної вакцини гарантує її відносну безпечність для здоров’я, не є коректним: рік тому - 29 січня 2021 р. Закон України "Про лікарські засоби" було доповнено статтю 9-2 Закону «Особливості державної реєстрації вакцин або інших медичних імунобіологічних препаратів для специфічної профілактики коронавірусної хвороби (COVID-19) під зобов’язання для екстреного медичного застосування», чим передбачено використання в Україні ліків, які не пройшли клінічних випробувань. При цьому при подачі заявки на спрощену реєстрацію заявнику, який хоче поширювати в Україні такі ліки, не потрібно навіть надавати повні дані щодо ефективності та безпеки лікарського засобу. Дослідити ризики від таких ліків можна буде після реєстрації в процесі медичного застосування пацієнтами.

Отже, кожен з нас повинен сам вибрати між правом не робити щеплення і правом на роботу, оскільки відповідно до ч.2 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або)поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, затверджено Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153.

Нещеплених лікарів, вчителів, продавців та офіціантів стали відсторонювати від роботи.

Пріоритет суспільного над індивідуальним

Незгодні з такою ситуацією працівники почали оскаржувати непопулярні рішення своїх роботодавців в суді.

За цей час вже склалась достатньо велика практика правозастосування, яка на початку була не на користь залишених без роботи невакцинованих робітників.

Так, "08" грудня 2021 р. Вознесенський міськрайонний суд Миколаївської області розглянувши цивільну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Вознесенської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №7 Вознесенської міської ради про визнання незаконним наказу про відсторонення від роботи, вирішив відмовити позивачу у задоволенні позову про визнання незаконним наказу про відсторонення від роботи.

Посилаючись на те, що у позивача відсутнє зобов`язання перед відповідачем про необхідність щеплення від вказаної хвороби і не передбачено повноважень на відсторонення її від роботи з підстави відсутності вказаного щеплення, оскільки відмова працівника від вакцинації не є порушенням трудової дисципліни, позивачка просила позов задовольнити.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд з посиланням на практику ЄСПЛ, зокрема, зазначив:

• В законодавстві України відсутня норма, яка дозволяла б примусову вакцинацію. А саме, навіть якщо щеплення обов`язкове, змусити будь-кого вакцинуватися примусово неможливо, а тому у разі відсутності вакцинації діюче законодавство дозволяє відсторонювати деяких працівників без виплати заробітної плати.

• обов`язковість щеплень є втручанням у право на  повагу до приватного життя, яке гарантовано ст.8 Конвенції з прав людини та основоположних свобод.

• між тим, такі втручання цілком припустимі.

ЄСПЛ встановив, що втручання у приватне життя у вигляді обов`язку зробити щеплення ґрунтується на законі, а тому у цьому немає порушень: «якщо вважати, що політика добровільної вакцинації недостатня для досягнення і підтримки колективного імунітету або колективний імунітет незалежний від природи захворювання (наприклад правця), національні влади можуть розумно ввести політику обов`язкової вакцинації для досягнення відповідного рівня захисту від серйозних захворювань». З цих підстав суд визнав, що рішення застосувати обов`язкову вакцинацію має вагомі причини.

Стосовно порушення прав на працю, на що вказувала позивачка, яка відмовилась від щеплення, ЄСПЛ визначив таку позицію:

• «306. Суд визнає, що відсторонення позивача від роботи означало втрату заробітної плати і як наслідок позбавлення засобів існування. Однак це було прямим наслідком її рішення свідомо обрати саме цей шлях для себе особисто, відмовитися від виконання юридичного обов`язку, метою якого є захист здоров`я.

• Держава, встановивши відсторонення педагогічних працівників від виконання обов`язків, які не мають профілактичного щеплення, реалізує свій обов`язок щодо забезпечення безпеки життя і здоров`я всіх учасників освітнього процесу, втому числі й самих дітей.

• Отже, право позивача на працю у шкільному навчальному закладі було тимчасово обмежено з огляду на суспільні інтереси, оскільки позивач відмовилася від обов`язкового щеплення.

• Втручання у вигляді обов`язковості певних щеплень ґрунтується на законі, має законну мету, є пропорційним для досягнення такої мети, та є цілком необхідним у демократичному суспільстві».

У своєму рішенні від 1 лютого 2022 р. Приморський районний суд Запорізької області у справі про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи та зобов`язання виплатити невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення, суд відмовив позивачці у задоволенні позовних вимог, пославшись, зокрема, на те, що:

- Згідно зі ст. 2 КЗпП України працівники мають право на, зокрема, здорові і безпечні умови праці.

Пунктами а) та б) ст. 10 ЗУ «Основи законодавства України про охорону здоров`я» встановлено обов`язки громадян у сфері охорони здоров`я, відповідно до яких громадяни України зобов`язані, зокрема, піклуватись про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян, у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.

-з урахуванням не надання позивачем доказів наявності у неї абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, позивач, як працівник ДУ «Запорізький обласний центр контролю та профілактики хвороб Міністерства охорони здоров`я України», підлягає обов`язковому профілактичному щепленню проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

- у цій справі індивідуальне право (інтерес) позивача відмовитися від обов`язкового профілактичного щеплення при збереженні обсягу права на працю, протиставляється загальному праву (інтересу) суспільства, інших працівників відповідача, які провели у встановленому державою порядку обов`язкове профілактичне щеплення. Внаслідок встановлення такого балансу досягається мета - загальне благо у формі права на безпеку та охорону здоров`я, що гарантовано статтями 3, 27 та 49 Конституції України.

- Вимога про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 з огляду на потребу охорони громадського здоров`я, а також здоров`я зацікавлених осіб, є виправданою. Тобто в даному питанні превалює принцип важливості суспільних інтересів над особистими, однак лише у тому випадку, коли таке втручання має об`єктивні підстави - тобто було виправданим.

- Держава, встановивши обов`язок роботодавця відсторонити працівника, який не зробив обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19, від роботи, реалізує свій обов`язок щодо забезпечення безпеки життя і здоров`я, зокрема працівників відповідача, в тому числі і самої нещепленої позивачки. https://reyestr.court.gov.ua/Review/102909376

Аналогічна правова позиція викладена у рішенні від 01 лютого 2022 року Вінницького міського суду Вінницької області, проте вона посилена не тільки посиланнями на практику ЄСПЛ, але й таким тлумаченням судом законодавчих норм, як:

- норми чинного законодавства України не містять норм щодо примусової вакцинації, тому діюче законодавство у разі відмови чи ухилення від обов`язкової вакцинації дозволяє відсторонювати таких працівників без виплати заробітної плати.

- відсторонення від роботи має наслідком втрату заробітної плати, однак це було прямим наслідком свідомого рішення та обрано саме такий шлях позивачем для себе особисто, відмовитися від виконання юридичного обов`язку, метою якого є захист здоров`я.

- саме життя, здоров`я і безпека людини, визнаються найвищою соціальною цінністю в Україні, а не право на працю.

- Верховний Суд в постанові від 10 березня 2021 року в справі № 331/5291/19 зазначив:«згідно зі статтею 3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканість і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Зважаючи на це, не освіта, а саме життя, здоров`я і безпека людини, визнаються найвищою соціальною цінністю в Україні. Отже, вирішуючи питання про співвідношення норм статей 3 та 53 Конституції України, не можна не визнати пріоритетність забезпечення безпеки життя, здоров`я і безпеки людини над правом на освіту.

- Інтереси однієї особи не можуть домінувати над інтересами держави в питанні забезпечення безпеки життя і здоров`я його громадян.

- Індивідуальне право (інтерес) відмовитися від щеплення батьками дитини при збереженні обсягу права дитини на здобуття освіти протиставляється загальному праву (інтересу) інших батьків та їх дітей, які провели щеплення, перед направленням дитини для здобуття освіти до освітніх закладів з метою досягнення загального блага у формі права на охорону здоров`я». https://reyestr.court.gov.ua/Review/102900670 

Також, зустрічається посилання в судових рішеннях на висновки Верховного Суду (ВС) і ЄСПЛ, викладені, зокрема:

- в постанові ВС від 17.04.2019 року у справі №682/1692/17 про те, що вимога про обов`язкову вакцинацію населення проти особливо небезпечних хвороб з огляду на потребу охорони громадського здоров`я, а також здоров`я заінтересованих осіб є виправданою. Принцип важливості суспільних інтересів превалює над особистими правами особи, однак лише тоді, коли таке втручання має об`єктивні підстави, та є виправданим;

- у постанові ВС від 10.03.2021 року у справі №331/5291/19 про те, що згідно зі статтею 3 Конституції України, людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю в Україні. Інтереси однієї особи не можуть домінувати над інтересами держави в питанні безпеки життя і здоров`я її громадян.

- в рішенні ЄСПЛ від 15.03.2012 року у справі «Соломахін проти України» (заява №24429/03) про те, що обов`язкове щеплення, як примусовий медичний захід, є втручанням у гарантоване пунктом 1 статті 8 Конвенції право на повагу до приватного життя особи, що включає фізичну та психологічну недоторканність особи. Порушення фізичної недоторканності заявника можна вважати виправданим для дотримання цілей охорони здоров`я населення та необхідності контролювати поширення інфекційного захворювання.

Право на працю є непорушним

Проте, за цей час суди винесли і протилежні за змістом рішення у справах з таким самим предметом.

Так, 31 січня 2022 року Деснянський районний суд міста Чернігова задовольнив позов виховательки дитсадочку до Чернігівського дошкільного навчального закладу № 39 «Тополенька» Чернігівської міської ради Чернігівської області (далі - відповідач), про визнання незаконним і скасування наказу відповідача про відсторонення позивачки від роботи від 05.11.2021 № 117-к і стягнення з співвідповідача середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Рішення суду мотивоване, зокрема, тим, що:

«- Право на працю та право заробляти працею на життя, яке гарантоване статтею 43 Конституції, включено до розділу ІІ Конституції і належить до основних прав і свобод людини та громадянина.

- Пунктом 1 статті 92 Конституції встановлено, що права і свободи громадянина, гарантії цих прав і свобод, основні обов`язки громадянина визначаються виключно законами України.

- Суд констатує, що відсторонення від роботи є втручанням у право людини на працю та право заробляти працею на життя шляхом його обмеження, а тому, в силу положень пункту 1 статті 92 Конституції таке втручання дозволено виключно законами України, а не підзаконними актами, до яких належать Постанова КМУ і Наказ МОЗ.

- Єдиним органом законодавчої влади в Україні є парламент - Верховна Рада України (ст. 76 Конституції).

- Відповідно до пункту 2 статті 116 Конституції Кабінет Міністрів України вживає заходів щодо забезпечення прав і свобод людини і громадянами, втім цей орган не наділений повноваженнями ухвалювати нормативно-правові акти, спрямовані на звуження або обмеження цих прав.

- Оскільки рішення про відсторонення працівників прийнято у формі Постанови КМУ та в спосіб, що не відповідає вимогам пункту 1 статті 92 Конституції та статті 12 Закону, і поза межами конституційних повноважень Кабінету Міністрів України, суд доходить висновку про неможливість застосування до спірних правовідносин положень Постанови КМУ та необхідність вирішення спору на підставі норм статей 43, 92 Конституції, з огляду на те, що в Україні відсутні закони, які передбачають право роботодавців відсторонювати від роботи працівників, що відмовилися від вакцинації проти COVID-19».

https://reyestr.court.gov.ua/Review/102858056

Аналогічне рішення прийняте тим самим судом в іншому складі 31 січня цього року, при цьому суд пояснив, чому посилання на практику ЄСПЛ щодо законності відсторонення нещеплених осіб від роботи не є правомірним:

«У рішенні від 28 квітня 2021 року (CASE OF VAVШIИKA AND OTHERS v. THE CZECH REPUBLIC) Європейський суд з прав людини дійшов висновку, що обов`язок проходження вакцинації в Чехії є відповіддю національних органів влади на нагальну соціальну потребу в захисті здоров`я окремої особи та суспільства в цілому від відповідних хвороб та недопущенні будь-якої тенденції зменшення рівня вакцинації дітей. Суд зрештою дійшов висновку, що оскаржувані заходи можуть вважатись такими, що були «необхідними у демократичному суспільстві», а тому не вбачав порушення статті 8 Конвенції.

У зв`язку з цим суд наголошує, що у справі, яка розглядається, йдеться не про повноваження втручання держави у право на повагу до приватного життя позивача шляхом встановлення обов`язку проходження вакцинації, а про спосіб втручання у право позивача на працю та своєчасне одержання винагороди за працю, який, на думку суду, не відповідає вимогам Конституції України». https://reyestr.court.gov.ua/Review/102884953 

Але найбільш революційними є рішення Іллічівського міського суду Одеської області, наприклад, від 27 січня 2022 року про задоволення позову виховательки дошкільного навчального закладу (ясла-садок) комбінованого типу №5 «Теремок» про визнання незаконним та скасування наказу №170 від 05.11.2021 «про відсторонення від роботи» та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, мотивувальна частина якого грунтується, зокрема, на таких висновках:

- якщо норма закону чи нормативно-правового акту суперечить нормі Конституції України, для правильного правозастосування слід використовувати норму Конституції.

- будь-які органи чи посадові особи держави, крім Конституційного Суду України, не мають повноважень тлумачити зміст законодавства.

- Ніхто не зобов`язаний виконувати явно злочинні розпорядження чи накази. За віддання і виконання явно злочинного розпорядження чи наказу настає юридична відповідальність (ст.60 Конституції України).

- Як відомо, надзвичайний стан в Україні не введено.

- За змістом ст.28 Конституції України, ніхто не може бути підданий катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує його гідність, поводженню чи покаранню.

- Жодна людина без її вільної згоди не може бути піддана медичним, науковим чи іншим дослідам.

- лікарські засоби від коронавірусної хвороби СОVID-19 на даний час знаходяться в процесі клінічного випробовування з метою їх дослідження для оцінки на ефективність та безпечність.

- щеплення будь-яким лікарським засобом від коронавірусної хвороби СОVID-19 без вільної згоди позивача з застосуванням будь-яких засобів примусу є протизаконним.

- щеплення проти СОVID-19 не відноситься до переліку профілактичних та обов`язкових щеплень визначених Законом і не може бути підставою для відсторонення від роботи особи в разі її обґрунтованої відмови від щеплення проти СОVID-19.

- відсторонення працівників в разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень від інфекційних хвороб до яких віднесено Законом дифтерію, кашлюк, кір, поліомієліт, правець, туберкульоз, відбувається тільки у порядку, встановленому ЗАКОНОМ, а не підзаконним актом, в тому числі локальної дії.

- виникнення права у роботодавця на відсторонення працівника від роботи відбувається тільки при наявності необґрунтованої відмови особи за поданням відповідної, тобто уповноваженої посадової особи державної санітарно-епідемологічної служби.

- таким чином, в разі надання працівником обґрунтованої відмови, відсутні підставиу посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби для подання, а у роботодавця права на відсторонення працівника від роботи.

- особа на свій розсуд обирає форму відмови та орган для її подання і жодна посадова особа, у зв`язку з відсутністю в Законі поняття необґрунтованої відмови, не має права надавати їй будь-яку кваліфікацію, так як сама відмова в межах права повинна містити лише ознаки письмового чи усного обґрунтування.

- позивачем, у передбачений Законом спосіб було подано відповідні обґрунтовані заяви про відмову від щеплення проти інфекційної хвороби COVID-19.

- Тому, у керівництва навчального закладу (ясла-садок) комбінованого типу №5 «Теремок» Чорноморської міської ради Одеського району Одеської області не було законних підстав для запровадження наказу №170 від 05.11.2021 та відсторонення позивача від роботи.

- порушені права працівника незаконними діями роботодавця (звільнення, переведення, відсторонення тощо) підлягають захисту шляхом їх поновлення та стягненням середнього заробітку за час вимушеного прогулу. https://reyestr.court.gov.ua/Review/102940768

Між тим, як повідомив директор Європейського регіонального бюро ВООЗ доктор Ганс Клюге, наразі країни Європи мають продовжувати вакцинацію та ревакцинацію, фокусуючись на вразливих групах населення. Насамперед це стосується країн з низьким рівнем вакцинації, адже там зростає кількість ушпиталення. Також велику роль відіграє відстежування появи нових штамів хвороби та пропагування важливості носіння масок та дотримання соціальної дистанції.

“Поява нових штамів коронавірусу неминуча. Але на них можна реагувати без руйнівних заходів, до яких змушені були вдатися країни напочатку пандемії “, – резюмував Ганс Клюге.

Підсумовуючи викладене, зазначимо, що у грецькому алфавіті наступна буква для позначення нового штаму вірусу символічна: після букви  «ὂ μικρόν» йде літера π.