Останнім часом, на жаль, набуває негативної популярності судова практика самостійної зміни судом правової кваліфікації із призначенням особі покарання, або, ще гірше, скасування судом апеляційної інстанції виправдувального вироку та перекваліфікації дій особи обвинуваченого на інший злочин.
На мій погляд, такий підхід суперечить принципу правової визначеності, яка є обов’язковим елементом засади «верховенства права» (ст. 8 КПК), змагальності сторін (ст. 22 КПК), порушує завдання кримінального провадження щодо захисту прав та основоположних свобод людини (ст. 2 КПК), суперечить вимозі щодо законності судового рішення (ст. 9, 370 КПК), ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, практиці ЄСПЛ та вочевидь не корелюється із правом особи на захист (ст. 63 Конституції України, ст. 20 КПК).
Так, законодавець пов’язав право суду змінити обвинувачення з метою ухвалення лише справедливого судового рішення (ч. 3 ст. 337 КПК). І тут виникає цілком логічне питання: чи може суд змінити обвинувачення з метою ухвалення законного рішення? При чому, в рішеннях ЄСПЛ законність, обґрунтованість та вмотивованість судового рішення інтерпретуються як елемент права на справедливий суд, складова частина або гарантія «справедливого правосуддя», «справедливого судового розгляду».
З практичної точки зору таке переймання судом функцій сторони обвинувачення виглядає наступним чином.
Особі висунуто обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого, до прикладу, ч. 4 ст. 369 КК (пропозиція надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає особливо відповідальне становище). На підтвердження висунутого обвинувачення прокурор долучає певні докази, які суд досліджує з точки зору їх належності до обставин, що викладені в обвинувальному акті. В свою чергу, сторона захисту реалізує право на захист клієнта в межах висунутого прокурором обвинуваченого, збирає власні докази на спростування версії обвинувачення, призначає експертизи, допитує свідків на предмет спростування саме тих обставин та фактів, на які прокурор вказує в обвинувальному акті.
Дослідивши всі матеріали, допитавши свідків як сторони обвинувачення, так і захисту, отримавши результати експертиз, ініційованих сторонами, вочевидь, вбачається, що прокурором поза розумним сумнівом не доведено кожного із елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння за ч. 4 ст. 369 КК: як тих, що визначають його суб’єкт/об’єкт, так і тих, що утворюють об’єктивну/суб’єктивну сторону діяння.
При чому законодавець передбачає право прокурора під час судового розгляду на зміну правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення, що, в свою чергу, надає обвинуваченому можливість захищатись в судовому засіданні від нового обвинувачення, підготуватись до такого захисту, вибудувати стратегію здобуття нових доказів (ст. 338 КПК). Прокурор також має право відмовитись від обвинувачення, якщо в результаті судового розгляду дійде до переконання, що пред’явлене особі обвинувачення не підтверджується (ст. 340 КПК). Обидва випадки відносяться до дискреційних повноважень прокурора.
Проте, у нашому вигаданому судовому провадженні прокурором обвинувачення не змінюється, додаткове обвинувачення не висувається.
Суд іде в нарадчу кімнату, в якій досліджує надані прокурором докази з точки зору належності та допустимості щодо обставин висунутого особі обвинувачення за ч. 3 ст. 369 КК. І цілком очікуваним має бути, якщо суд за наслідком оцінки таких доказів прийде до висновку, що стороною обвинувачення поза розумним сумнівом не доведено одного або кількох елементів злочину, у якому звинувачувалася особа, або наявність будь-якого обґрунтованого сумніву у тій версії події, яку надало обвинувачення, спростовується фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, то в такому випадку суд має ухвалити виправдувальний вирок. Саме такий акт правосуддя є юридичним фактом заперечення злочину як соціально неправомірної поведінки в діяльності особи, визнання державою її невинуватою щодо інкримінованого їй діяння, відновлення прав та свобод громадянина як найвищої соціальної цінності, а також чесного імені такої особи.
Проте в реаліях відбувається зовсім інше.
Суд в нарадчій кімнаті досліджує докази сторони обвинувачення, яким прокурор доводив вину особи за ч. 3 ст. 369 КК, приходить до висновку, що такі докази підтверджують в діях цієї особи наявність складу іншого злочину, передбаченого, до прикладу, ч. 2 ст. 369-2 КК (зловживання впливом), та ухвалює обвинувальний вирок, без можливості стороні захисту здійснювати ефективний захист від іншого злочину, у вчиненні якого сторона обвинувачення її не звинувачувала, обставин якого в контексті іншої кваліфікації не досліджувались, докази проти такого не збирались.
При цьому суд в такому випадку посилається на відповідне право, передбачене ч. 3 ст. 337 КПК, обґрунтовуючи вихід за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, покращенням становища особи.
А як же бути із передбаченими Конституцією України презумпцією невинуватості та правом на захист як елементами справедливого судового розгляду, із принципом рівності та змагальності сторін, відсутності у особи обов’язку доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і правом бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, обов’язком суду здійснювати судовий розгляд лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, та, врешті-решт, взагалі існування такої законодавчої дефініції як виправдувальний вирок та здоровий глузд.
Як же стороні захисту убезпечити клієнта від такого сценарію розвитку подій та спрогнозувати «про всяк випадок», який склад злочину може розгледіти суд в його діях через призму наданих прокурором доказів? Погодьтесь, абсурдним виглядатиме, якщо сторона захисту під час судового розгляду буде надавати суду докази на спростування ймовірного обвинувачення клієнта за низкою кримінальних правопорушень, диспозиція яких суто формально може свідчити про наявність в його діях складу інших злочинів з огляду на саму лише ймовірність такої перекваліфікації судом дій обвинуваченого за власної ініціативи. Наведене навряд призведе до досягнення дієвості кримінального провадження, а також справедливий та швидкий судовий розгляд.
Ще більше суперечить здоровому глузду будь-якої розумної і безсторонньої людини випадок, коли суд першої інстанції за наслідком встановлених фактичних обставин кримінального провадження, а також виходячи з досліджених в судовому засіданні доказів, як кожного окремо, так і в їх сукупності з точки зору допустимості, достатності та їх взаємозв`язку, прийшов до висновку про недоведеність прокурором наявності в діянні особи складу інкримінованого йому кримінального правопорушення та ухвалив виправдувальний вирок.
Проте, суд апеляційної інстанції за наслідком дослідження тих же самих доказів у їх сукупності приходить до висновку про винуватість особи, але в іншому кримінальному правопорушенні, без можливості здійснення належного захисту від такого обвинувачення.
І такі випадки, на жаль, непоодинокі.
Такий підхід судів до розгляду кримінальних проваджень не корелюється ані із нормами національного законодавства, а також свідчитиме про системні порушення прав та свобод людини з огляду на практику ЄСПЛ.
Європейська Комісія «За демократію через право» (Венеційська Комісія) у Доповіді "Верховенство права", схваленій на її 86-му пленарному засіданні, яке відбулося 25-26 березня 2011 року, зазначила, що одним із неодмінних елементів верховенства права є юридична визначеність (пункт 41); юридична визначеність вимагає, щоб юридичні норми були чіткими і точними та спрямованими на забезпечення того, щоб ситуації та правовідносини залишались передбачуваними (пункт 46).
Європейський суд з прав людини у рішенні у справі "Санді Таймс" проти Сполученого Королівства № 1" (The Sunday Times v. the United Kingdom № 1) від 26 квітня 1979 року зазначив, що "норма не може розглядатися як "право", якщо її не сформульовано достатньо чітко, що дає змогу громадянинові регулювати свою поведінку" (пункт 49).
У рішенні у справі "S.W. проти Сполученого Королівства" (S.W. v. the United Kingdom) від 22 листопада 1995 року Європейський суд з прав людини наголосив, що будь-яке правопорушення має бути чітко визначене в законі; такій вимозі відповідає стан, коли особа може знати з формулювання відповідного припису, а за потреби - за допомогою його тлумачення судом, за які дії або бездіяльність її може бути притягнуто до кримінальної відповідальності (пункт 35).
Конституційний Суд України у Рішенні № 1-р/2019 від 26 лютого 2019 року зауважив, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип in dubio pro reo, згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості.
Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов’язок доведення вини особи покладається на Державу.
Згідно з пунктом 2 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Із практики Європейського суду з прав людини вбачається, що принцип презумпції невинуватості вимагає, зокрема, щоб при виконанні своїх обов’язків судді не починали розгляду справи з упередженням щодо вчинення підсудним правопорушення, у вчиненні якого він обвинувачується; тягар доведення лежить на стороні обвинувачення, і будь-який сумнів тлумачиться на користь обвинуваченого; сторона обвинувачення має повідомити підсудного про висунуте проти нього обвинувачення (для того, щоб він міг підготувати і представити свій захист відповідно) та надати суду докази, достатні для його засудження (пункт 77 рішення у справі "Барбера, Мессеге і Хабардо проти Іспанії" (Barberа, Messeguй and Jabardo v. Spain) від 6 грудня 1988 року, пункт 97 рішення у справі "Яношевич проти Швеції" (Janosevic v. Sweden) від 23 липня 2002 року).
Таким чином, вважаю за доцільне цим дописом звернути увагу колег-адвокатів, прокурорів та суддів на актуальну проблему правозастосування ч. 3 ст. 337 КПК, некоректність зловживання якою призводить до грубого порушення права особи на належний захист від висунутого їй Державою обвинувачення, межі судового розгляду та нівелює принципи змагальності та правової (юридичної) визначеності взагалі, що є недопустимим у демократичному суспільстві.
