Верховний Суд скасував вирок за ухилення від мобілізації через відсутність субʼєкту вчинення злочину. Оскарженим вироком особу засуджено за статтею 336 Кримінального кодексу України до позбавлення волі на строк 3 роки.
Суди нижчих інстанцій визнали доведеним, що 13 жовтня 2023 року особа, перебуваючи на військовому обліку та будучи придатним за станом здоров`я до військової служби, в приміщенні відмовився від отримання повістки та не прибув у призначений час 18 жовтня 2023 року до збірного пункту для мобілізації та відправлення до військової частини.
Місцеві суди кваліфікували такі дії як ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, а апеляційний суд залишив вирок без змін.
Чи був засуджений суб`єктом злочину, передбаченого статтею 336 КК. Чи є військовозобов`язаною особа, виключена з військового обліку?
Сторона захисту стверджує, що на час подій у жовтні 2023 року засуджений не був військовозобов`язаним, оскільки раніше його було виключено з військового обліку через непридатність до військової служби за станом здоров`я.
Відповідальність за статтею 336 КК настає за невиконання обов`язку вчинити певні дії у зв`язку з призовом. Диспозиція цієї статті є бланкетною та відсилає до норм законодавства, що регулює правовідносини у сфері оборони та військового обов`язку.
Аналіз статті 22 Закону № 3543 та статей 1 і 33 Закону № 2232 свідчить, що обов`язок з`явитися за призовом під час мобілізації покладається на осіб, які мають статус військовозобов`язаних або резервістів і перебувають на військовому обліку.
Таким чином, злочин, передбачений статтею 336 КК, може бути вчинений лише таким спеціальним суб`єктом. Особа, яку закон звільнив від військового обов`язку, не може нести кримінальну відповідальність за ухилення від мобілізації. В особи, яка законно виключена з військового обліку, відсутній також юридичний обов`язок проходити процедуру призову, у тому числі, повторно проходити військово-лікарську комісію (ВЛК).
Практика судів адміністративної юрисдикції підтверджує, що особи, виключені з військового обліку за станом здоров`я, втрачають статус військовозобов`язаних і не можуть бути суб`єктом призову за мобілізацією.
Чи був засуджений виключений з військового обліку?
Суди попередніх інстанцій встановили, що 13 жовтня 1999 року призовна комісія за результатами медичного огляду визнала засудженого непридатним до військової служби із зняттям з обліку. На підставі цього рішення у 2000 році уповноважені особи зробили відповідні відмітки в його обліковій картці, тимчасовому посвідченні та паспорті.
Тим не менше, суди вважали, що засуджений продовжував бути військовозобов`язаним, оскільки з документів випливає, що у 1999 році його було не «виключено», а «знято» з військового обліку.
Суд вважає такий висновок помилковим, оскільки він некритично поширює значення, яке надається терміну «зняття з обліку» у сучасному законодавстві, на правовідносини, які існували на час прийняття рішення про непридатність засудженого до військової служби в 1999 році.
Пункт (а) частини 4 статті 37 Закону № 2232 у редакції, що діяла до 31 липня 1999 року, передбачав, що громадяни, визнані ВЛК непридатними до військової служби, підлягають «зняттю з військового обліку». Поняття «виключення з військового обліку» було запроваджено лише Законом «Про внесення змін до Закону України «Про загальний військовий обов`язок і військову службу»» (Закон № 766)[4], який набрав чинності 31 липня 1999 року.
Хоча 13 жовтня 1999 року, коли приймалося рішення про визнання засудженого непридатним до військової служби, діяла вже нова редакція статті 37 Закону № 2232, однак підзаконні акти Міністерства оборони України не відображали цих змін. В цей період ще продовжувало діяти Положення про військово-лікарську експертизу та медичний огляд у Збройних Силах України, яке в пункті 95 містило виключний перелік рішень, які могли прийняти лікарі. Серед них не було рішення «непридатний до військової служби з виключенням з військового обліку», а існувало лише формулювання «непридатний до військової служби зі зняттям з військового обліку».
Види хвороб, які відповідно до цього Положення, зумовлюють непридатність «зі зняттям з військового обліку», - наприклад, лепра або відсутність кінцівок - свідчать про те, що таке «зняття з обліку» означало не тимчасове зняття з обліку в значенні сучасної частини 4 статті 37 Закону № 2232, а остаточне виключення з військового обліку у зв`язку з повною непридатністю до військової служби.
Чинна на той час Інструкція з військового обліку також використовувала формулювання «зняття з військового обліку» для випадків, коли йдеться про повну непридатність до військової служби за станом здоров`я.
Термінологію нормативних актів, які регулювали діяльність відповідних відомств, пов`язану з військовим обліком, було синхронізовано значно пізніше.Тому в жовтні 1999 року та квітні 2000 року посадові особи військкоматів, керуючись чинними підзаконними актами, використовували для осіб, визнаних непридатними для військової служби, запис «знятий з військового обліку».
Суд підкреслює, що суть рішення від 13 жовтня 1999 року полягала у визнанні засудженого повністю непридатним до військової служби за станом здоров`я. Та обставина, що для відповідних записів військкомат використав застарілий термін «зняття» замість «виключення», є результатом запізнення з приведенням підзаконних актів МОУ у відповідність із новою редакцією статті 37 Закону № 2232.
Такі недоліки в належному врядуванні і підтриманні термінології нормативних актів в актуальному стані не можуть тлумачитися проти інтересів особи і призводити до порушення її прав, зокрема, передбачених статтею 58 Конституції України і статтею 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Суд звертає увагу на релевантну практику судів адміністративної юрисдикції з цього питання. Зокрема, Київський окружний адміністративний суд у своєму рішенні зазначив, що на час виникнення спірних правовідносин поняття «непридатний з виключенням з військового обліку» у Наказі МОУ № 2 не існувало, натомість містилась термінологія «знятий з військового обліку». Особа, щодо якої було застосовано термін «знятий», вважалася такою, що не підлягає військовому обліку та звільняється від військових обов`язків, оскільки визнана непридатним до військової служби». З цього суд зробив висновок, що оскільки визнання особи непридатною для військової служби є підставою для виключення з обліку в термінах сучасного законодавства, особа, знята з військового обліку за цією підставою має вважатися виключеною з військового обліку.
Таким чином, правовий статус засудженого за суттю прийнятого у 1999 році рішення відповідав статусу особи, виключеної з військового обліку. Відповідно, він втратив статус військовозобов`язаного і перестав бути суб`єктом військового.
Чи був засуджений відновлений у статусі військовозобов`язаного до 13 жовтня 2023 року?
Матеріали кримінального провадження не містять жодних відомостей про те, коли, на якій юридичній підставі та за якою процедурою засуджений був знову взятий на військовий облік перед подіями жовтня 2023 року.
Суд не залишає поза увагою той факт, що Наказом Міністра оборони України від 27 квітня 2024 року № 262 було змінено формулювання пункту 3.3 Положення № 402, внаслідок чого повторний медичний огляд став можливим і щодо осіб, які раніше були визнані повністю непридатними до військової служби.
Проте, ця зміна правил відбулася значно пізніше подій, що стали підставою для обвинувачення проти засудженого. Відповідно до статті 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, караність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Оцінка наявності чи відсутності в діях особи складу кримінального правопорушення, зокрема, ознак його спеціального суб`єкта, має здійснюватися виключно на момент вчинення такого діяння.
На час подій жовтня 2023 року ні Закон № 2232, ні положення інших нормативних актів не зобов`язували осіб, виключених з військового обліку за станом здоров`я, повторно проходити ВЛК чи ставати на облік.
Розширення повноважень органів військового управління у 2024 році не може ретроспективно криміналізувати бездіяльність особи, яка на момент її вчинення була правомірною.
За таких обставин, саме по собі проходження ним медичного огляду у 2023 році не спростовує висновок про відсутність у нього статусу військовозобов`язаного.
Виходячи з наведеного вище, вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду скасували, а провадження закрили через відсутність у його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого статтею 336 КК.
Вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 27 лютого 2024 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 02 вересня 2024 року щодо особи скасовано. Кримінальне провадження за обвинуваченням у вчиненні ним злочину, передбаченого статтею 336 КК, закрито.
Звільнено особу з-під варти.
Постанова ККС ВС у справі № 138/36/24 від 30 червня 2026 року.
