У постанові у справі 462/3422/16-к від 19.03.26 колегія суддів ККС ВС зазначила наступне:
«Що стосується доводів адвоката про те, що прокурор не надав суду технічних носіїв інформації, які значаться додатками до протоколу НСРД, то слід зазначити, що КПК України не визначає переліку обов`язкових доказів, які необхідно надати суду у тому чи іншому провадженні, а надає можливість самостійно обирати та визначати якими доказами сторона обвинувачення буде обстоювати свою позицію та доводити винуватість особи в суді.
Прокурор в ході судового розгляду, обстоюючи свою позицію, надав суду протокол за результатами НСРД від 24 квітня 2016 року у якому міститься стенограма, де зафіксовано дослівний запис розмов між засудженим ОСОБА_7 та заявником ОСОБА_8 , отриманих під час аудіо- та відеоконтролю особи. Той факт, що прокурор не надав суду технічні носії інформації, жодним чином не впливає на достовірність даних, зафіксованих у протоколі, оскільки безпосередньо досліджена судом стенограма повністю розкриває зміст цього протоколу».
Мій колега та відомий адвокат Артур Габрієлян звернув мою увагу на вказаний висновок ККС ВС. Спочатку я вирішив, що це дружній жарт, але переглянув реєстр судових рішень, та усмішка покинула моє обличчя. Тобто, фактично, в межах проведення НСРД НАЧЕБТО було здійснено запис розмови, а суд прийшов до переконання про достовірність стенограми запису (яка містилась у протоколі за результатами проведення НСРД) за відсутності технічних носіїв інформації. За таких обставин, єдиним можливим шляхом підтвердження достовірності стенограми є телепатія та ясновидіння, які якраз і входять до переліку паранормальних здібностей.
Повертаючись до права.
Відповідно до ч.1 ст. 252 КПК України «Фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом».
Відповідно до ч.1 ст. 105 КПК України «Особою, яка проводила процесуальну дію, до протоколу долучаються додатки».
Відповідно до ч.1 ст. 94 КПК України «… суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, ДОСТОВІРНОСТІ…».
Відповідно до ст. 91 та ст. 92 КПК України у кримінальному провадженні підлягає доказуванню подія кримінального правопорушення та обов’язок доказування покладається на слідчого і прокурора, так як і обов’язок доказування допустимості та належності доказів.
Відповідно ч.4 ст.17 КПК України «Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи».
ЄСПЛ зазначає, що право на справедливий судовий розгляд включає у себе право сторони захисту на відкриття їй всіх доказів, що перебувають у володінні сторони обвинувачення. Відповідну позицію ЄСПЛ висловлював, наприклад, у справах Rowe and Davis v. the United Kingdom, Mirilashvili v. Russia, Leas v. Estonia, Matanovic v. Croatia тощо. Позиція ЄСПЛ також неодноразово згадується у рішеннях ККС ВС. Зокрема, у постанові по справі 991/722/21 від 21 листопада 2023 року ККС ВС вказує на вимогу статті 6 Конвенції забезпечити обвинуваченому можливість отримати доступ до всіх важливих доказів, що перебувають у володінні сторони обвинувачення. Відповідні докази в цьому контексті – це не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів конкретної справи, але й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти перших («Роу і Девіс проти Сполученого Королівства» (Rowe and Davis v. the United Kingdom), § 66; «Мірілашвілі проти Росії» (Mirilashvili v. Russia), § 200; «Леас проти Естонії» (Leas v. Estonia), § 81; «Матановіч проти Хорватії» (Matanovic v. Croatia), § 161)», - зазначає Касаційний кримінальний суд у постанові від 17 травня 2023 року по справі 607/20877/19.
Зрозуміло, що сама по собі відсутність технічних носіїв інформації не перетворює автоматично зміст стенограми на недостовірний доказ, особливо, якщо сторони не заперечують його достовірність. (Але теоретично можливо розглянути варіант, коли прокурор та обвинувачений змовились, та свідомо використовують підроблену стенограму для досягнення спільної мети). А якщо, як у даному випадку, захист вважає відповідну стенограму недостовірною?
Фактично у даному кримінальному провадженні сторона обвинувачення позбавила сторону захисту у доступі до технічних носіїв інформації, можливості призначити відповідні експертизи, перевірити зміст стенограми на повноту, автентичність та інше. Тут, між іншим, слід ще звернути увагу на ст. 13 Конвенції «Кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб правового захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження». Такій підхід суду, на мою думку, суперечить нормам Конституції, КПК, статті 6 Конвенції, практиці ЄСПЛ та ККС ВС, прибрав необхідність доведення достовірності доказу стороною обвинувачення. Очевидно, що сама наявність стенограми (за відсутності технічних носіїв) у жодному разі не в змозі довести, що НСРД взагалі проводилося, що на відповідних технічних носіях не міститься додаткові (можливо виправдувальні) докази, що стенограма відповідає запису та інше (як, наприклад, що голос та мовлення обвинуваченого та мовця на фонограмі співпадають, що особа не діяла під примусом чи в стані сильного хвилювання).
За таких умов стенограма фактично отримує статус доказу з наперед встановленою силою: її достовірність визнається без перевірки первинного джерела, без можливості для захисту оцінити повноту запису, його автентичність, безперервність, контекст розмови, можливі виправдувальні фрагменти, а також без можливості ініціювати відповідні експертні дослідження. І саме тут виникає головне питання: якщо технічний носій не досліджувався судом і не був доступний стороні захисту, то яким процесуальним способом суд встановив, що стенограма справді відповідає запису? Якщо відповідь — “самою наявністю стенограми”, то ЦЕ ВЖЕ НЕ ОЦІНКА ДОКАЗУ, А ВІРА В ДОКАЗ.
