Цю статтю написано мною у співавторстві з провідним українським адвокатом Артуром Габріеляном у розвиток дискусії, започаткованої під час Щорічного форуму з кримінального права та процесу імені Й. Л. Бронза, який відбувся 21 серпня 2026 року. Стаття пропонується для широкого обговорення серед колег та вироблення спільної позиції щодо порушених у ній питань.
У кримінальному провадженні іноді з’являється людина, яка робить усе те, за що іншим повідомляють про підозру. Вона шукає учасників майбутньої події, організовує зустрічі, передає гроші, документи або інші предмети, координує дії, веде переписку, усуває перешкоди та забезпечує результат. Данна особа офіційно не залучена до конфіденційного співробітництва або таке залучення не відображене у відкритих матеріалах, але для правоохоронного органу вона залишається лише «свідком» або взагалі особою без визначеного процесуального статусу.
Щодо підозрюваного проводяться обшуки, вилучаються телефони, копіюється листування, призначаються експертизи. Щодо іншого активного учасника тієї самої події — тиша. Його телефон не вилучають або швидко повертають. Повну переписку не зберігають. Очевидні ознаки можливого кримінального правопорушення не отримують процесуального продовження. У кращому випадку матеріали «ВИДІЛЯЮТЬ» та надсилають до іншого органу, після чого вони зникають із поля зору суду й захисту.
ТАКА РІЗНИЦЯ У ПРОЦЕСУАЛЬНОМУ СТАВЛЕННІ НЕ ВИПАДКОВА ПОБЛАЖЛИВІСТЬ, А ФАКТИЧНЕ ПІДТВЕРДЖЕННЯ ПРОВОКАЦІЇ ЗЛОЧИНУ ДЕРЖАВОЮ З ВИКОРИСТАННЯМ НЕДОТОРКАННОЇ ОСОБИ.
Умовно назвемо це критерієм вибіркової процесуальної сліпоти.
КРИТЕРІЙ ВИБІРКОВОЇ ПРОЦЕСУАЛЬНОЇ СЛІПОТИ
Критерій вибіркової процесуальної сліпоти проявляється тоді, коли правоохоронний орган бачить кримінально значущі дії одного учасника, але демонстративно не бачить співмірних або навіть активніших дій іншого, який забезпечив потрібний державі доказовий результат.
Йдеться не про вимогу механічно повідомляти про підозру кожному, проводити обшук у кожного свідка чи вилучати всі телефони. Повідомлення про підозру потребує достатніх доказів, обшук — установленої законом мети та обґрунтованих підстав, а спосіб збереження цифрової інформації може залежати від конкретних обставин. Але ПРОЦЕСУАЛЬНА ДИСКРЕЦІЯ НЕ Є ПРАВОМ НА НЕЗРОЗУМІЛУ ВИБІРКОВІСТЬ.
Тому важливо ставити не спрощене питання «чому його не посадили?», а точніші питання:
-
які відомості про можливе кримінальне правопорушення цієї особи були безпосередньо відомі слідчому та прокурору;
-
коли саме вони стали відомі;
-
чи внесено їх до ЄРДР і за якою правовою кваліфікацією;
-
які слідчі дії реально проведено для перевірки цієї версії;
-
чи вирішувалося питання про отримання та збереження повного вмісту її телефону;
-
чи досягли зібрані докази рівня, достатнього для повідомлення про підозру, і якщо ні — чому;
-
чи застосовувалися до підозрюваного за співмірного доказового матеріалу значно суворіші заходи;
-
яке перевірюване, викладене в процесуальних рішеннях пояснення має така різниця.
Якщо обвинувачення не здатне дати узгоджені відповіді, «поблажливість» перестає виглядати нейтральною.
ДЗЕРКАЛЬНИЙ ТЕСТ РОЗУМНОГО СПОСТЕРІГАЧА
Для практичного застосування цього критерію можна використати дзеркальний тест розумного спостерігача.
Необхідно умовно поміняти учасників місцями й запитати: якби ті самі дії вчинив не зручний для обвинувачення свідок, а майбутній підозрюваний/обвинувачений, чи розпочалося б щодо нього розслідування? Чи просив би прокурор про обшук? Чи вилучили б телефон? Чи зберегли б повну переписку? Чи визнали б ці дії доказами спільного умислу, пособництва, організації, підбурювання або іншого кримінального правопорушення?
Розумний спостерігач не підміняє слідчого чи прокурора і не повідомляє про підозру. Він перевіряє послідовність державної версії. Якщо для однієї людини певний факт є доказом злочину, а щодо другої той самий факт взагалі не породжує розслідування, держава повинна пояснити різницю не формальною назвою статусу, а змістом доказів.
Особливо переконливою асиметрія стає тоді, коли поведінку особи неможливо пояснити пасивною роллю. Наприклад, вона сама підбирає майбутнього підозрюваного, вигадує потребу, організовує багаторазові контакти, повертається після відмов, пропонує спосіб дій, передає предмет неправомірної вигоди під офіційний контроль або здійснює інші самостійні кримінально значущі дії. Якщо держава використовує результати цієї активності, але відмовляється досліджувати її джерело й правову природу, вона фактично просить суд не бачити таємного провокатора.
ТЕЛЕФОН, ЯКОГО ДЕРЖАВА НЕ ЗАХОТІЛА ПОБАЧИТИ
У справах про провокацію телефон можливого агента часто є не просто особистою річчю, а картою народження кримінальної події. У ньому можуть міститися перші контакти з правоохоронцями, домовленості, повна хронологія переписки з Особою, повідомлення про відмови, зміни легенди, погодження зустрічей, вказівки щодо грошей і звіти про виконане.
Саме тому показовою є ситуація, коли телефон підозрюваного вилучають і досліджують, а телефон (начебто) свідка не оглядають, не копіюють у повному обсязі або повертають після вибіркового вилучення кількох вигідних обвинуваченню фрагментів. Тут різниця у процесуальному ставленні одночасно виконує дві функції: захищає можливого агента від викриття його власних дій і позбавляє захист доказів провокації.
ЩО ПОВИНЕН ПЕРЕВІРИТИ СУД
Після небезпідставної заяви про те, що формальний свідок (особа без процесуального статусу) фактично був агентом і отримав процесуальну поблажливість, суд має відтворити повну хронологію ставлення держави до цієї особи:
-
що правоохоронцям було відомо про її власні дії до першого контакту з Особою;
-
коли й за яких обставин відбулися її перші контакти зі слідчим, детективом, оперативним працівником або прокурором;
-
чи існували щодо неї інші провадження, матеріали перевірок, загроза підозри, обшуку або іншого процесуального примусу;
-
чи обговорювалися можливі наслідки її власної поведінки та залежність цих наслідків від «результативності» співпраці;
-
чому її дії, які обвинувачення називає злочинними щодо інших учасників, не отримали співмірної правової оцінки;
-
чому не було забезпечено повного збереження її телефонів, переписки, геолокації та інших цифрових слідів, якщо вони могли показати походження ініціативи;
-
що насправді сталося з виділеними або направленими матеріалами;
-
чи змінилося її процесуальне становище після отримання потрібного державі результату.
Якщо відповіді та документи перебувають у виключному володінні держави, їх відсутність не може автоматично покладатися на захист. За стандартом ЄСПЛ, після небезпідставної заяви про провокацію саме обвинувачення повинно довести її відсутність, а суд — вжити необхідних заходів для встановлення істини.
ВИСНОВОК
Формальний статус свідка (особи без процесуального статусу) не є індульгенцією від фактичної оцінки його поведінки. Держава може законно вирішити, що для повідомлення особі про підозру ще недостатньо доказів, що обшук є непропорційним або що телефон можна зберегти іншим способом. Але кожне з цих рішень повинно бути сумісним із відомими фактами, загальним стандартом розслідування та ставленням до інших учасників тієї самої події.
Коли щодо одного учасника працює вся машина кримінального переслідування, а щодо іншого — вся машина процесуального забуття, суд повинен перевірити, чи не є ця асиметрія платою за співпрацю та ознакою державного контролю. Поблажливість не завжди доводить агентурний статус. Але НЕВМОТИВОВАНА, ПОСЛІДОВНА Й ДОКАЗОВО ВИГІДНА ДЕРЖАВІ ПОБЛАЖЛИВІСТЬ Є ВАГОМИМ НЕПРЯМИМ ДОКАЗОМ ПРОВОКАЦІЇ, ЯКИЙ ОБВИНУВАЧЕННЯ ЗОБОВ’ЯЗАНЕ СПРОСТУВАТИ.
