Чоловік змінив стать і через суд домігся виключення з військового обліку. ТЦК відмовив, але суд скасував рішення й зобов’язав прибрати дані з реєстру «Оберіг».
Ключова правова логіка — у розборі ATARI.ua.
Суд, виходячи із загального конституційного та законодавчого підходу до виконання військового обов’язку, насамперед встановив, що обов’язок щодо військової служби диференціюється залежно від статі та наявності спеціальної підготовки (ст. 17 Закону України «Про оборону України»), далі конкретизував, що жінки підлягають військовому обліку або обов’язково — лише за наявності медичної чи фармацевтичної освіти, або добровільно — за наявності спорідненої спеціальності та відповідної заяви (ч.11 ст.1 Закону України «Про військовий обов’язок і військову службу», Наказ МО №313), а також що проходження служби жінками в мирний час є виключно добровільним (ч.12 ст.1 Закону України «Про військовий обов’язок і військову службу»).
Встановивши юридичний факт зміни статі та відсутність у позивачки спеціальності, що зумовлює обов’язковий облік, і відсутність її волевиявлення щодо добровільного перебування на ньому, суд дійшов висновку, що вона не належить до категорії осіб, які зобов’язані перебувати на військовому обліку, а тому формальна відмова відповідача з посиланням на вичерпний перелік підстав для виключення (п.6 ст.37 Закону України «Про військовий обов’язок і військову службу») не може переважати над матеріальним змістом правовідносин.
За відсутності прямої норми, що регулює ситуацію зміни статі, суд застосував принцип верховенства права та аналогію для подолання прогалини (ст.2, 6, 9 КАС України, принцип правової визначеності — рішення КСУ №8-рп/2005, №1-р/2018), перевірив рішення суб’єкта владних повноважень на відповідність критеріям законності, обґрунтованості, пропорційності та недискримінації (ч.1–2 ст.2 КАС України) і, з урахуванням вимоги забезпечення ефективного засобу юридичного захисту (ст.13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод), дійшов до часткового конкретного висновку про протиправність відмови та необхідність не лише її скасування, а й зобов’язання відповідача виключити позивачку з військового обліку як способу реального поновлення порушеного права.
1. Закон України «Про військовий обов’язок і військову службу»
Стаття 1 Частина 11 ст. 1 Визначає: порядок взяття жінок на військовий облік; обов’язковість обліку лише для жінок з медичною/фармацевтичною освітою; добровільність взяття на облік для інших спеціальностей (за заявою).
Застосування судом: Суд встановив, що після зміни статі позивачка є жінкою та не має медичної або спорідненої військово-облікової спеціальності, а отже:
- не підлягає обов’язковому військовому обліку
- може перебувати на ньому лише добровільно
- заяви про добровільний облік не подавала
Частина 12 ст. 1 Визначає: жінки можуть бути призвані лише добровільно (крім окремих випадків) у мирний час — виключно контракт
Застосування: Суд використав цю норму для підтвердження добровільного характеру військового обов’язку жінок.
Стаття 37 (п. 6) Встановлює підстави виключення з військового обліку: смерть припинення громадянства непридатність досягнення граничного віку
Позиція відповідача: Зміна статі не передбачена як підстава.
Позиція суду: Перелік не охоплює цей випадок, але: закон не передбачає обов’язку перебування на обліку для осіб цієї категорії відсутність спеціальної норми не може обмежувати право...
2. Закон України «Про оборону України»
Стаття 17 Встановлює: військовий обов’язок чоловіків, жінки — за наявності відповідної фахової підготовки...
Застосування: Суд зробив висновок, що позивачка не підпадає під обов’язкову категорію.
3. Наказ Міністерства оборони № 313 від 11.10.2021
Затверджує: Перелік спеціальностей, після здобуття яких жінки беруться на військовий облік. Застосування: Суд встановив, що позивачка не має жодної з передбачених спеціальностей.
4. Принципи матеріального права, застосовані судом
Верховенство права (ст. 2, 6, 9 КАС України). Суд прямо зазначив: прогалини законодавства не можуть бути підставою для відмови в захисті, заборонена відмова у розгляді через відсутність норми застосовується аналогія права.
Принцип правової визначеності: Посилання на рішення Конституційного Суду України: № 8-рп/2005 № 1-р/2018
Суд наголосив: особа повинна мати можливість передбачити правові наслідки свого статусу.
5. Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод
Стаття 13 Конвенції (право на ефективний засіб правового захисту). Суд послався на практику ЄСПЛ: Chahal v. UK Афанасьєв проти України Ruiz Torija v. Spain Salov v. Ukraine Проніна проти України Серявін та інші проти України.
Застосування: Рішення має реально відновлювати порушене право, а не бути формальним.
Ключовий матеріально-правовий висновок суду: Після зміни статі: Особа юридично є жінкою. Не має спеціальності, що передбачає обов’язковий облік. Не подавала заяву про добровільне перебування на обліку. Закон не встановлює обов’язку для такої категорії осіб. Відмова органу є дискримінаційною та непропорційною.
