Покарати не можна помилувати. Саме така абракадабра виникає в голові після аналізу змін до законодавства щодо притягнення Міністерством юстиції України до відповідальності приватних виконавців в умовах воєнного стану.
Тут і до воєнного стану справи йшли м’яко кажучи не добре. До мене, як приватного виконавця, постійно доносилось відлуння дисциплінарних скандалів, судових тяжб, розбірок з формуванням Дисциплінарної комісії приватних виконавців, яка не відповідає критерію «незалежності», необґрунтованих подань про притягнення приватних виконавців до дисциплінарної відповідальності. Не стикнувшись особисто з цією процедурою, не піддаєш її ретельному аналізу, звісно якщо ти не член Дисциплінарної комісії.
Членами Дисциплінарної комісії від приватних виконавців та Дисциплінарними уповноваженими Асоціації приватних виконавців України не раз наголошувалось на недоліках процедури притягнення до відповідальності приватних виконавців. Так, в 2021 році на замовлення Проєкту ЄС «PravoJustice» підготовлено «Аналіз практики притягнення приватних виконавців до дисциплінарної відповідальності» під авторством дисциплінарних уповноважених Олени Овчаренко та Олексія Соломко. Декілька тез з цього аналізу:
«Як показує аналіз, при здійсненні контролю за приватними виконавцями часто не дотримуються його межі та зміст з боку суб’єктів контролю. На практиці це призводить до фактичного втручання у процес примусового виконання рішень та ставить під сумнів принцип незалежності роботи приватних виконавців. В кінцевому результаті таке втручання прямо позначається на загальному стані виконання судових рішень в Україні, який є одним з найнижчих в країнах Європи.
Проведений аналіз виявив недостатність та неповноту нормативного регулювання процедури розгляду скарг учасників виконавчого провадження на дії приватних виконавців.
Відсутня диференціація видів стягнень. Проблемним також залишається питання конфлікту інтересів, оскільки Голова комісії — заступник Міністра юстиції координує роботу структурного підрозділу, який готує подання про притягнення приватних виконавців до відповідальності. Окрім того, проблемним видається забезпечення гласності роботи комісії, оскільки рішення комісії не публікуються. Відсутність гласності не дозволяє оцінити вмотивованість рішень та систематизувати підходи комісії задля дотримання принципів сталості та правової визначеності.
Зазвичай більш ретельно член Комісії вивчає ті справи, по яким він призначений Головою Комісії доповідачем. Іншим справам приділяється менше уваги, оскільки діяльність членів Комісії не є постійною; кожен із них суміщає свою діяльність з основною роботою. Повному і всебічному дослідженню матеріалів справи не сприяє і короткий строк призначення засідання Комісії
Такий різновид дисциплінарного стягнення, як припинення діяльності приватного виконавця на практиці може застосовуватися як спосіб тиску на виконавця або переслідування виконавця за успішно виконане рішення суду. На жаль, такі прецеденти мали місце, що підтверджено декількома рішеннями суду про скасування відповідних рішень Дисциплінарної комісії.
Вивчення судової практики у справах про оскарження рішень Дисциплінарної комісії про накладення дисциплінарних стягнень до приватних виконавців дозволяє констатувати, що основною причиною скасування рішень цієї комісії є відсутність у рішенні комісії мотивів його прийняття, порушення стандарту належної судової процедури у дисциплінарному провадженні. Абсолютно в усіх судових рішеннях по зазначеній категорії справ наявні посилання на вищезгадане рішення Європейського суду з прав людини у справі «О. Волков проти України».
Протилежної думки звісно представники Мін’юсту, дотримуючись тези щодо перевірок приватних виконавців: «Я тебе породив, я тебе і вб’ю».
Ще до повномасштабного вторгнення, піддаючи критиці законопроєкт № 5660 «Про примусове виконання рішень» щодо нагальної потреби змін у відповідальності приватних виконавців Олександр Олійник, директор директорату правосуддя та кримінальної юстиції Міністерства юстиції України, в своїй публікації у виданні «Юридична практика» за 08.12.2021 пропонував навпаки збільшити права Мін’юсту як регулятора при проведення перевірок. Зокрема, право розпочинати перевірку на підставі скарги будь-якої особи, яка вважає, що її право порушено діями приватного виконавця, виключити із законопроекту норми про неможливість здійснення перевірок з питань законності процесуальних дій приватного виконавця, а також не допустити прийняття норми про застосування до приватного виконавця дисциплінарного стягнення у вигляді припинення діяльності тільки після спливу 10-денного строку на його судове оскарження, а у разі такого оскарження — одночасно з набранням законної сили відповідним рішенням суду.
Механізм контролю за діяльністю приватного виконавця, передбачений проєктом Закону № 5660, на думку Олександра Олійника, не відповідає ефективній моделі контролю за діяльністю такого виконавця та створює ідеальні умови для зловживань приватними виконавцями наданими їм повноваженнями, розвитку вседозволеності та беззаконню всередині спільноти. До статті додано приписку: «Ураховуючи викладене, звертаємось до адептів звуження контролю за діяльністю приватних виконавців: не будьте advocatus diabŏli!»
Хоча вираз «адвокат диявола» у повсякденному житті означає людину, яка повинна знайти найслабші місця в будь-якій теорії, концепції та поставити їх під сумнів. Тож «адепти звуження контролю за діяльністю приватних виконавців» апріорі не можуть бути advocatus diabŏli, вони скоріше advocatus Dei — особи що виконують функцію захисту «наперед винного».
Втіленню багатьох прагнень регулятора сприяло введення в країні воєнного стану та прийняття Закону України «Про внесення змін до деяких законів України щодо діяльності приватних виконавців та примусового виконання судових рішень, рішень інших органів (посадових осіб) у період дії воєнного стану» № 2455-IX від 27.07.2022, яким під слушним приводом зокрема було введено мораторій на планові та позапланові перевірки приватних виконавців та можливість зупинення діяльності строком на один місяць на підставі наказу Міністерства юстиції України у разі виявлення ознак грубого порушення приватним виконавцем вимог законодавства щодо примусового виконання рішень під час виконання ним професійних обов’язків.
Під слушним приводом забезпечення захисту національних інтересів у зв’язку з військовою агресією російської федерації, забезпечення законних інтересів юридичних осіб, конституційних прав і свобод людини та громадянина в умовах воєнного стану остаточно було скасовано майже всі права приватного виконавця (який доречі також є людиною і громадянином своєї країни) при проведенні перевірок та фактично зупинено діяльність Дисциплінарної комісії.
На стадії законопроєкту № 7317 даний закон піддавався нищівній критиці з боку колег та науковців.
01.05.2022 висновком Головного науково-експертного управління апарату Верховної Ради законопроєкт № 7317 в частині можливості зупинення діяльності приватного виконавця та скасування його постанов піддано об’єктивній на мою думку оцінці. Зокрема зазначено, що така законодавча пропозиція не узгоджується із ст. 41 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів», якою встановлено, що зупинення діяльності приватного виконавця можливе лише за вчинення дисциплінарного проступку, а також із ч. 2 ст. 42 Закону, відповідно до якої зупинення діяльності приватного виконавця здійснюється Міністерством юстиції України на підставі рішення Дисциплінарної комісії. Слід також звернути увагу, що зупинення діяльності приватного виконавця на підставі наказу Міністерства юстиції України за поданням керівника структурного підрозділу Міністерства юстиції України, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері примусового виконання рішень (замість прийняття відповідного колегіального рішення), створює корупційні ризики. Запропонований порядок контролю за виконанням виконавчих документів посадовою особою державної виконавчої служби також містить корупційні ризики та може призвести до порушення прав сторін виконавчого провадження https://itd.rada.gov.ua/billInfo/Bills/pubFile/1283040 .
Аналогічного висновку дотримувався і член Дисциплінарної комісії, приватний виконавець, кандидат юридичних наук Андрій Авторгов. В своїй публікації за 06.05.2022 зазначив, що законопроєкт допускає можливість свавільного втручання у діяльність приватного виконавця з боку посадовців Мінюсту, що у авторів законопроєкту (попри соціальну значущість цього акту), вочевидь, є й інша абсолютно неблагородна мета – знищення незалежності інституту приватних виконавців та «ручне керування» виконавчими провадженнями під час війни. Норми проєкту нівелюють роль Дисциплінарної комісії приватних виконавців України (в якій, зокрема, з 9 членів комісії – 4 представники Міністерства юстиції та 1 суддя) як колегіального органу та пропонують небезпечну модель притягнення до дисциплінарної відповідальності шляхом одноособового рішення посадової особи, навіть без проведення перевірки, що створює значні корупційні ризики. За законопроєктом процедура притягнення до дисциплінарної відповідальності фактично спрощується і зводиться до власного розсуду посадовця Мінюсту, без проведення перевірки, без надання пояснень та без процедури розгляду питання Дисциплінарною комісії приватних виконавців.
На думку на той час голови Асоціації приватних виконавців України Віталія Чепурного подібні рішення мають ухвалюватися виключно колегіально. Наразі існує Дисциплінарна комісія, члени якої представляють Мін’юст, АПВУ і Раду суддів. Всі 9 членів комісії можуть працювати і брати участь у засіданнях в онлайн форматі, як це і відбувалося у мирний час. Замість того, щоб на рівні закону закріпити можливість дистанційно проводити засідання Дисциплінарної комісії, законопроект надає карт-бланш на рішення про зупинення діяльності приватного виконавця директору департаменту ДВС.
Не дивлячись на нищівну критику, несприятливий висновок Головного науково-експертного управління апарату Верховної Ради від 01.05.2022 був швиденько переглянутий та 12.05.2022, не аргументуючи відступу від своїх попередніх висновків, Комітет рекомендував Верховній Раді України включити до порядку денного Верховної Ради України цей законопроєкт.
Що маємо в результаті таких новацій.
Законом України «Про внесення змін до деяких законів України щодо діяльності приватних виконавців та примусового виконання судових рішень, рішень інших органів (посадових осіб) у період дії воєнного стану» №2455-IX від 27.07.2022 внесено зміни до Розділу IV “Прикінцеві та перехідні положення” Закону України «України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів» №1403-VIII, доповнивши зокрема пунктом 61 (із наступними змінами згідно до Закону №3048-IX від 11.04.2023).
Підпунктом 3 пункту 61 розділу IV «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №1403-VIII планові та позапланові перевірки діяльності приватних виконавців не проводяться, крім передбачених підпунктом 9 цього пункту перевірок приватних виконавців, стосовно яких є сумніви щодо факту здійснення ними своєї діяльності в офісі приватного виконавця.
Однак, альтернативним механізмом впливу на процес здійснення приватним виконавцем своєї діяльності в умовах воєнного стан, згідно із підпунктом 4 пункту 61 розділу IV «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №1403-VIII під час дії воєнного стану є можливість зупинення діяльності приватного виконавця строком на один місяць на підставі наказу Міністерства юстиції України за поданням керівника структурного підрозділу Міністерства юстиції України, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері примусового виконання рішень, погодженим не менше ніж п`ятьма членами Дисциплінарної комісії, у разі виявлення ознак грубого порушення (мотивоване обґрунтування грубості порушення визначається у тексті наказу) приватним виконавцем вимог законодавства щодо примусового виконання рішень під час виконання ним професійних обов`язків.
Законом №1403-VIII було врегульовані основні засади здійснення контролю за діяльністю приватного виконавця Міністерством юстиції України шляхом проведення планових і позапланових перевірок у порядку, встановленому Міністерством юстиції України.
Статтею 34 Закону 1403-VIII встановлений перелік перевірок приватних виконавців – планові і позапланові. Даний перелік є вичерпним.
Статтею 37 Закону 1403-VIII передбачені види відповідальності приватного виконавця: цивільно-правова, адміністративна, кримінальна відповідальність у порядку та обсягах, установлених законом, а також дисциплінарна відповідальність у порядку, встановленому цим Законом. Даний перелік також є вичерпним.
Статтею 38 Закону 1403-VIII врегульовані підстави притягнення приватного виконавця до дисциплінарної відповідальності – вчинення ним дисциплінарного проступку:
- факт зайняття діяльністю, несумісною з діяльністю приватного виконавця;
- порушення правил професійної етики приватного виконавця;
- розголошення професійної таємниці або вчинення дій, що призвели до її розголошення;
- невиконання або неналежне виконання своїх обов’язків;
- невиконання статуту Асоціації приватних виконавців України, рішень Ради приватних виконавців України та з’їзду приватних виконавців України.
Порядок проведення перевірок діяльності органів державної виконавчої служби, приватних виконавців був затверджений наказом Мін’юста від 22.10.2018 № 3284/5 (далі – Порядок № 3284/5) та визначає механізм здійснення структурним підрозділом Міністерства юстиції України зазначених перевірок.
Розглядом питань притягнення приватних виконавців до дисциплінарної відповідальності за вчинення дисциплінарних проступків займалась Дисциплінарна комісія приватних виконавців, до складу якої входять 9 членів: 4 представники від приватних виконавців, 4 представники від Мін’юсту та 1 суддя.
Положенням про дисциплінарну комісію приватних виконавців, затвердженим наказом Мін’юсту від 27.11.2017 № 3791/5, врегульовано завдання, права, обов’язки Дисциплінарної комісії, права та обов’язки приватного виконавця, який притягується до дисциплінарної відповідальності.
Отже на період воєнного стану проведення планових та позапланових перевірок діяльності приватних виконавців заборонено.
В той же час підпунктом 4 пункту 61 Розділу IV “Прикінцеві та перехідні положення” Закону 1403-VIII встановлено, що під час дії воєнного стану діяльність приватного виконавця може бути зупинена строком на один місяць на підставі наказу Міністерства юстиції України, погодженим не менше ніж п’ятьма членами Дисциплінарної комісії, у разі виявлення ознак грубого порушення приватним виконавцем вимог законодавства щодо примусового виконання рішень під час виконання ним професійних обов’язків.
Таким чином вводиться нова санкція – зупинення діяльності приватного виконавця строком на один місяць за грубе порушення приватним виконавцем вимог законодавства. Даний вид відповідальності не можна віднести до жодного з передбачених ст. 37 даного Закону: ані до цивільно-правової, ані до адміністративної, ані до кримінальної, ані до дисциплінарної, так як підставою дисциплінарної відповідальності є вчинення дисциплінарного проступку, передбаченого ст. 38 Закону №1403-VIII.
Підставою застосування даної санкції є вчинення грубого порушення приватним виконавцем вимог законодавства під час виконання ним професійних обов’язків.
Не дивлячись на те, що підпунктом 4 пункту 61 Розділу IV “Прикінцеві та перехідні положення” Закону 1403-VIII не встановлено, що дана санкція застосовується після проведення відповідної перевірки, така перевірка фактично проводиться структурним підрозділом Міністерства юстиції України, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері примусового виконання рішень на підставі підзаконного нормативного акту – наказу Мін’юста від 07.11.2022 №4987/5, яким внесено зміни до Поряду № 3284/5, доповнивши Розділом V — Особливості здійснення Міністерством юстиції України контролю за діяльністю приватних виконавців у період дії воєнного стану.
Отже норми Закону №1403-VIII вступають у колізію.
Підпунктом 3 пункту 6-1 Розділу IV Закону №1403-VIII заборонено проведення перевірок на час воєнного стану, окрім однієї – перевірки приватних виконавців, стосовно яких є сумніви щодо факту здійснення ними своєї діяльності в офісі приватного виконавця.
Підпунктом 4 пункту 6-1 Розділу IV Закону №1403-VIII фактично вводиться новий вид перевірки — перевірка дотримання приватним виконавцем вимог законодавства щодо примусового виконання рішень під час виконання ним професійних обов’язків на підставі відомостей автоматизованої системи виконавчого провадження.
При чому положення Закону №1403-VIII при проведення такої перевірки не застосовуються, так як стосуються тільки планових і позапланових перевірок.
Відповідно і Порядок № 3284/5 на період воєнного стану не застосовується, так як цей Порядок визначає механізм здійснення Міністерством юстиції України планових і позапланових перевірок діяльності приватних виконавців.
Також не може застосовуватись Положення про дисциплінарну комісію приватних виконавців, яким врегульовано завдання, права, обов’язки Дисциплінарної комісії, права та обов’язки приватного виконавця, який притягується до дисциплінарної відповідальності.
Тому наказом Мін’юсту від 07.11.2022 №4987/5 внесено зміни до Поряду № 3284/5, доповнивши Розділом V — Особливості здійснення Міністерством юстиції України контролю за діяльністю приватних виконавців у період дії воєнного стану.
Процедура проведення перевірки, передбачена розділом V Порядку № 3284/5 відміняє всі права приватного виконавця при здійсненні такої перевірки, зокрема не передбачені підстави, межі та період здійснення перевірки, строк проведення перевірки, строк внесення подання до дисциплінарної комісії, граничний строк притягнення до відповідальності.
Крім того, поняття дисциплінарного проступку замінюється на нове поняття – «грубе порушення приватним виконавцем вимог законодавства щодо примусового виконання рішень», не розкриваючи ані ознак грубого порушення, ані їх конкретизації.
Отже фактично на період воєнного стану Мін’юст отримує необмежені повноваження у здійсненні перевірок приватних виконавців, отримуючи право здійснити перевірку за будь-який період діяльності, за будь-чиїм зверненням або взагалі без такого звернення, без дотримання строків проведення перевірки та строків притягнення до відповідальності, без обов’язкового витребування пояснень у приватного виконавця. Функція Дисциплінарної комісії зводиться до погодження або непогодження протягом трьох робочих днів подання структурного підрозділу Мін’юста про зупинення діяльності приватного виконавця. Обов’язку ознайомлюватись з даним поданням у Дисциплінарної комісії не перебдачено.
Таким чином норми Закону 1403-VIII суперечать одна одній — одна прямо забороняє проведення планових і позапланових перевірок (інші перевірки не передбачені законодавством), інша надає необмежені повноваження Мін’юсту одноосібно здійснювати якісь інші альтернативні перевірки та притягати до відповідальності приватних виконавців за «грубе порушення законодавства», ознаки якого можуть трактуватись Мін'юстом на свій розсуд.
Конкретна сфера суспільних відносин не може бути водночас врегульована однопредметними нормативними правовими актами однакової сили, які за змістом суперечать один одному (Рішення Конституційного Суду України від 3 жовтня 1997 року № 4-зп/1997).
Конституційний Суд України наголошує на тому, що одним законом не можна вносити зміни до інших законів, зупиняти їх дію чи скасовувати їх, оскільки з об’єктивних причин це створює протиріччя у законодавстві, і як наслідок — скасування та обмеження прав і свобод людини і громадянина (Рішення Конституційного Суду України від 22 травня 2008 року № 10-рп/2008).
Згідно зі статтею 22 Конституції України конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані (частина друга), при прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод (частина третя). Скасування конституційних прав і свобод – це їх офіційна (юридична або фактична) ліквідація. Звуження змісту та обсягу прав і свобод є їх обмеженням. Із конституційних принципів рівності і справедливості випливає вимога визначеності, ясності і недвозначності правової норми, оскільки інше не може забезпечити її однакове застосування, не виключає необмеженості трактування у правозастосовній практиці і неминуче призводить до сваволі (Рішення Конституційного Суду України від 22 вересня 2005 року № 5-рп/2005, від 28 квітня 2009 року № 9-рп/2009, від 21 грудня 2017 року № 3-р/2017).
Таким чином положення Закону №2455-IX, яким вводиться нова санкція та зміни до Порядку № 3284/5, а саме Розділ V, не відповідають статті 22 Конституції України, адже скасовують права приватного виконавця при проведення перевірок, повністю нівелюють повноваження Дисциплінарної комісії приватних виконавців, не відповідають принципу верховенства права та принципу правової визначеності.
«Адепти звуження контролю за діяльністю приватних виконавців» поки програють адептам знищення незалежності інституту приватних виконавців.
