До ВАКС надійшло клопотання від детектива НАБУ про арешт майна, вилученого під час обшуку. Звертаючись саме з клопотанням про арешт майна, детектив посилається на норми КПК, що стосуються тимчасово вилученого майна. Тобто так і не зрозуміло позиція детектива НАБУ – вищевказане майно є тимчасово вилученим майном, чи вилученим майном, що було прямо зазначено в ухвалі слідчого судді на обшук. Слідчий суддя ВАКС розглядаючи вказане клопотання таки накладає арешт на майно, але виходячи зі змісту клопотання не зрозуміло якого майна: тимчасово вилученого майна, чи вилученого майна, що було прямо зазначено в ухвалі слідчого судді на обшук.
Та окрім вищевказаної плутанини, слідчий суддя ВАКС накладаючи арешт на майно ще й порушує норми КПК України, причому таким чином, що ухвала прийнята з порушенням КПК України як відносно тимчасово вилученого майна, так і вилученого майна, що було прямо зазначено в ухвалі слідчого судді на обшук.
Готуючись до апеляції ми знайшли практику апеляційної палати ВАКС, що стосується порушення слідчим суддею тієї ж норми КПК України, що і в нашому випадку, але зазначається, що саме про арешт тимчасово вилученого майна. Але у своїй ухвалі апеляційна палата ВАКС беззаперечно порушує інші норми КПК України. O tempŏra! O mores!
До справи.
До ВАКС 19 жовтня 2022 року надійшло клопотання від детектива НАБУ про арешт майна, вилученого під час обшуку. З часу надходження клопотання до дня розгляду 25.10.22 минуло 6 днів.
В ухвалі слідчого судді ВАКС від 25 жовтня 2022 року справа 991/4771/22, на яку подана апеляційна скарга, зазначено наступне:
«Щодо посилання захисника на розгляд клопотання (про арешт вилученого майна) слідчим суддею з порушенням строку, встановленого ч.1 ст.172 КПК України, як на підставу для відмови у задоволенні клопотання, слідчий суддя зазначає таке. Так, відповідно до ч.1 ст.172 КПК України, клопотання про арешт майна розглядається слідчим суддею не пізніше двох днів з дня його надходження до суду. Відмова в задоволенні клопотання про арешт майна можлива лише, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абз.2 ч.1 ст.170 КПК України (ч.1 ст.173 КПК України). Отже, такої підстави для відмови в арешті майна як порушення слідчим суддею строку розгляду клопотання про арешт майна КПК України не передбачено. Разом с тим, розгляд слідчим суддею клопотання про арешт поза межами визначених вказаною нормою строків, обумовлений зайнятістю слідчого судді в інші справі, що підтверджується матеріалами справи».
Звісно це помилкове твердження, яке протирічить КПК України, Конституції України та практиці ЄСПЛ. Але нажаль до такого ж помилкового висновку у подібних правовідносинах прийшла і апеляційна палата ВАКС у своїй ухвалі від 3го червня 2021 року справа 991/2447/21, де зазначила наступне:
«Надаючи оцінку зазначеним доводам апеляційної скарги, колегія суддів погоджується з висновком слідчого судді, що сплив процесуального строку для постановлення ухвали за результатами розгляду клопотання про АРЕШТ ТИМЧАСОВО ВИЛУЧЕНОГО МАЙНА не припиняє обов`язку слідчого судді розглянути клопотання по суті, а також не тягне за собою припинення повноважень слідчого судді на прийняття відповідного судового рішення. Крім того, серед підстав, визначених у ч. 3 ст. 132 та ч. 1 ст. 173 КПК України, з яких слідчий суддя може відмовити у задоволенні клопотання про арешт майна, відсутня така підстава, як недотримання строків розгляду клопотання. Слід також відзначити, що незалежно від дотримання слідчим суддею строків розгляду клопотання, значення тимчасово вилученого майна як доказу для встановлення суттєвих обставин кримінального провадження не втрачається. Отже, на переконання колегії суддів та враховуючи, що розгляд слідчим суддею клопотання про арешт майна поза межами визначених строків обумовлений розглядом інших клопотань у вказаному кримінальному провадженні, які одночасно подані стороною обвинувачення, що не є істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону, несвоєчасний розгляд клопотання не перешкодив та не міг перешкодити слідчому судді ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення».
1). Щодо ч.1 ст. 172 КПК України: «Клопотання про арешт майна РОЗГЛЯДАЄТЬСЯ слідчим суддею, судом НЕ ПІЗНІШЕ ДВОХ ДНІВ з дня його надходження до суду, за участю слідчого та/або прокурора, цивільного позивача, якщо клопотання подано ним, підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, і за наявності - також захисника, законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Неприбуття цих осіб у судове засідання не перешкоджає розгляду клопотання».
2). У клопотанні детектив НАБУ звертався за арештом МАЙНА, що вилучено в ході обшуку та визнано речовим доказом у кримінальному провадженні. У клопотанні детектив посилається на ч.5 ст.171 КПК України, а саме: «…У РАЗІ ТИМЧАСОВОГО ВИЛУЧЕННЯ МАЙНА під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої статтею 235 цього Кодексу, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено». Більш того, ухвалою слідчого судді на обшук від 13 жовтня 2022 року справа 991/4618/22 надано доступ на відшукання мобільних телефонів, в пам’яті яких збережені певні документи та інформація. Так як на зазначених телефонах був логічний захист, якій не був подоланий під час обшуку, то звісно детектив НАБУ не отримав доступ до їх змісту, та не міг вважати їх як майно, що прямо зазначене в ухвалі суду. А згідно з ч.7 ст. 236 КПК України «Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном». Тобто детектив НАБУ вважає згадане майно – ТИМЧАСОВО ВИЛУЧЕНИМ МАЙНОМ. Тоді захист звертає увагу на припис ч.6 ст. 173 КПК України, де зазначено: «Ухвалу про арешт ТИМЧАСОВО ВИЛУЧЕНОГО МАЙНА слідчий суддя, суд ПОСТАНОВЛЯЄ НЕ ПІЗНІШЕ СІМДЕСЯТИ ДВОХ ГОДИН ІЗ ДНЯ НАХОДЖЕННЯ ДО СУДУ КЛОПОТАННЯ, ІНАКШЕ ТАКЕ МАЙНО ПОВЕРТАЄТЬСЯ ОСОБІ, У ЯКОЇ ЙОГО БУЛО ВИЛУЧЕНО», та на п.3 ч.1 ст. 169 КПК України: «Тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено: …у випадках, передбачених частиною п’ятою статті 171, частиною шостою статті 173цього Кодексу». Тобто неможливо казати, як помилково зазначено у ухвалі слідчого судді, та помилково зазначено у практиці апеляційної палати ВАКС, «що сплив процесуального строку для постановлення ухвали за результатами розгляду клопотання про арешт тимчасово вилученого майна не припиняє обов`язку слідчого судді розглянути клопотання по суті, а також не тягне за собою припинення повноважень слідчого судді на прийняття відповідного судового рішення», так як ця теза напряму суперечить ч.6 ст. 173 КПК України та п.3 ч.1 ст. 169 КПК України.
3). Якщо вважати, що детектив помилково посилався на ч.5 ст.171 КПК України, та вважає згадане майно не тимчасово вилученим майном, а вилученим майном, що було прямо зазначено в ухвалі слідчого судді на обшук, та визнано постановою детектива НАБУ речовим доказом. І в цьому випадку оскаржувана ухвала слідчого судді прийнята з порушенням КПК України, Конституції України та практиці ЄСПЛ. Та навить слідчий суддя погоджується, що ч.1 ст.172 КПК України було порушено.
Слідчий суддя застосовує дивну тезу: «розгляд слідчим суддею клопотання про арешт поза межами визначених вказаною нормою строків». Такого взагалі не може бути. Стаття 172 КПК України визначає порядок розгляду клопотання про арешт майна! Тобто розгляд зазначеного клопотання відбувся не за цим порядком, а зовсім за іншим, у КПК України не передбаченим, тобто взагалі поза межами законодавства. Більш того, слід звернути увагу на Конституцію України, де у ст.19 зазначено: «Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України», та у ст. 41 зазначено: «Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним». Тобто слідчий суддя ще й порушив Конституцію України, принципи верховенства права, права особи на приватну власність, що навряд можливо вважати не суттєвим порушенням.
Також слід звернути увагу, що суть верховенства права та його складові частини розкриті у доповіді «Про верховенство права», прийнятій на 86 пленарному засіданні Венеціанської комісії 22-26 березня 2011 року. Це: 1. доступ до закону; 2. вирішення питання про юридичні права повинно здійснюватися на основі закону, а не за розсудом; 3. рівність перед законом; 4. влада повинна реалізовуватися відповідно до закону, справедливо та розумно; 5. права людини повинні бути захищені; 6. повинні бути наявні засоби для врегулювання спорів без невиправданих витрат та відстрочок; 7. наявність справедливого суду; 8. держава повинна дотримуватися своїх зобов’язань як у рамках міжнародного, так і національного права.
Далі, слідчий суддя зазначає, що «такої підстави для відмови в арешті майна як порушення слідчим суддею строку розгляду клопотання про арешт майна КПК України не передбачено». Дійсно, важко передбачити в законодавстві норму, де буде зазначатися порядок дій при порушенні Закону слідчим суддею, у тому числі «порушення слідчим суддею строку розгляду клопотання про арешт майна».
Слід також зазначити, що усі юридичні колізії тлумачяться на користь особи. Це випливає по-перше з практики ЄСПЛ. Так ЄСПЛ у справі «Щокін проти України» (заяви № 23759/03 та № 37943/06, п. 50−56) зазначив, зокрема, «що верховенство права, один із основоположних принципів демократичного суспільства, притаманний усім статтям Конвенції; відсутність в національному законодавстві необхідної чіткості та точності, які передбачали можливість різного тлумачення…, порушує вимогу «якості закону», передбачену Конвенцією»… Крім того, п.6 ст. 9 КПК передбачає «у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу». Пунктом 9 ч.1 ст.7 КПК України визначено, що кримінальне провадження повинне відповідати таким засадам як: «недоторканність права власності».
Виходячи з вище наведеного, слідчий суддя керуючись загальними засадами кримінального провадження, у зв’язку з відсутністю предмету судового розгляду, мав би відмовити у задоволенні клопотання про арешт майна.
