Реклама завжди була рушієм бізнесу, а нині вона виступає ще й рушійною силою України на шляху до ЄС. 02.07.2023 р. набрав чинності черговий євроінтеграційний Закон № 3136: «Про внесення змін до Закону України “Про рекламу” та інших законів України щодо імплементації норм європейського законодавства у національне законодавство України шляхом імплементації окремих положень законодавства Європейського Союзу у сфері аудіовізуальної реклами (Європейської конвенції про транскордонне телебачення, Директиви Європейського парламенту та Ради 2010/13/ЄС про аудіовізуальні медіапослуги від 10 березня 2010 року із змінами, внесеними Директивою (ЄС) 2018/1808 від 14 листопада 2018 року)» від 30 травня 2023 року № 3136-IX. Він вводиться в дію через три місяці, тобто з 02.10.2023 року.
У нову редакцію Закону про рекламу імплементовані положення Конвенції про транскордонне мовлення і європейської Директиви про аудіовізуальні медіапослуги, саме поняття “реклама» віднесено до «аудіовізуальної комерційної комунікації» - цим терміном у Директиві охоплено контент, який також включає поняття «рекламний ролик», «спонсорство», «телепродаж» і «продакт-плейсмент».
Законом розширено обсяг поняття «реклама»: тепер до рекламованих об’єктів віднесено не лише особу та товар, але й ідею (яка може охоплювати будь-яку думку, судження або міркування). До критеріїв, що визначають інформацію як рекламу, додано її оплатність.
Отже, будь-яка інформація може визначатись як реклама, якщо її розповсюдження відбувається за грошову чи іншу винагороду, щоб сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо особи, ідеї та/або товару у прямий (пряма реклама, телепродаж) або непрямий спосіб (спонсорство, розміщення товару (продакт-плейсмент).
Також для рекламної індустрії запроваджується співрегулювання і пропонується саморегулювання, що є новелою для нашого медійного законодавства - на думку законотворців це дозволить розробляти механізми захисту аудиторії та оперативно реагувати на зміни у такій динамічній індустрії як рекламна. Тож професійні асоціації фармгалузі, напевно, будуть розробляти і приймати галузеві етичні кодекси, обов’язкові для операторів фармацевтичного ринку.
Крім того, Законом встановлено критерії, за якими реклама вважається такою, що потрапляє під юрисдикцію України, заборону будь-якої реклами резидентів країни-агресора і розширення заборони вміщувати в рекламі твердження та/або зображення, які є дискримінаційними та/або розпалюють ненависть, ворожнечу чи жорстокість до окремих осіб чи груп.
Згідно із Директивою про аудіовізуальні медіапослуги до 20 % збільшується квота реклами (яка розраховується не погодинно, а для часових проміжків з 6.00 до 18.00 та з 18.00 до 24.00) в лінійних аудіальних та аудіовізуальних медіа.
Спрощуються правила переривання рекламою трансляції фільмів (за виключенням серіалів та документальних фільмів), програм новин та програм для дітей (не частіше одного разу кожні 30 хвилин). Під час трансляції програм, які складаються з автономних частин, або спортивних подій реклама розміщується в перервах між їх частинами
Суб'єктам у сфері аудіальних та аудіовізуальних медіа забороняється обробляти зібрані чи іншим чином отримані персональні дані дітей з такою комерційною метою як прямий маркетинг та профілювання, включаючи поведінково орієнтовану рекламу.
Забороняється спонсорування з використанням ТМ для електронних сигарет та схожих застосунків.
Водночас допускається показ зброї у соціальній рекламі.
До переліку контролюючих органів додається орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері інтелектуальної власності (в частині боротьби з рекламою на піратських сайтах).
Новели щодо реклами ліків
Питання повної заборони реклами ліків в Україні – предмет багаторічних дискусій не перше десятиріччя. Панує думка, що якщо заборонити її «під корінь» - проблем з самолікуванням не буде. Проте є і альтернатива – дати свободу відповідальному самолікуванню населення. Не знайшов тут золоту середину і новий Закон «Про рекламу», який містить низку важливих нововведень, які безпосередньо впливатимуть на рекламування ЛЗ, особливо в мережі Інтернет. Так, Законом № 3136 вносяться зміни до ст. 21 Закону України «Про рекламу», яка регулює рекламу лікарських засобів, медичної техніки, методів профілактики, діагностики, лікування і реабілітації.
Зокрема, якщо текст попередження "Самолікування може бути шкідливим для вашого здоров’я" традиційно займає не менше 15% відсотків площі (тривалості) всієї реклами, то для аудіальних медіа цей дисклеймер має прозвучати не менше одного разу за ролик, але не менше ніж один раз за одну хвилину, та озвучується на тому самому рівні гучності, що й інший звуковий ряд ролика".
Щодо спонсорства: ч.13 ст. 21 Закону № 3136 викладено в такій редакції:
"13. Особи, які здійснюють виробництво та/або продаж лікарських засобів, медичної техніки, методів профілактики, діагностики, лікування і реабілітації, можуть бути спонсорами програм лінійних аудіальних чи аудіовізуальних медіа, інших медіа, веб-сайтів у мережі Інтернет, театрально-концертних, спортивних заходів, спортивних змагань та інших заходів, проектів тощо шляхом наведення інформації рекламного характеру про ім’я або найменування, торговельну марку, крім будь-якого посилання на лікарські засоби, реалізація (відпуск) яких здійснюється за рецептом лікаря, та медичну техніку, методи профілактики, діагностики, лікування і реабілітації, застосування яких потребує спеціальних знань та підготовки".
Рекламодавці освоюють продакт-плейсмент
При цьому варто розглянути поняття продакт-плейсменту - розміщення товару в аудіовізуальних медіа, на платформах спільного доступу до відео та на платформах спільного доступу до інформації (ст. 5-2 Закону):
1. В аудіовізуальних медіа, на платформах спільного доступу до відео та на платформах спільного доступу до інформації дозволяється розміщення товару (продакт-плейсмент) у всіх програмах аудіовізуальних медіа та користувацьких відео, крім програм новин, програм про поточні події, програм щодо захисту прав споживачів, релігійних та дитячих програм.
2. Програми аудіовізуальних медіа та користувацькі відео, які містять розміщення товару (продакт-плейсмент), повинні відповідати таким вимогам:
1) рекламодавець не має права впливати на зміст та час виходу в ефір програми в лінійному аудіовізуальному медіа, на зміст та розміщення програми в каталозі нелінійного аудіовізуального медіа або на зміст користувацького контенту, відео, а також на обов’язки, редакційну відповідальність та незалежність суб’єктів у сфері аудіовізуальних медіа;
2) такі програми та користувацький контент не повинні прямо заохочувати купівлю чи оренду товарів, зокрема шляхом розміщення спеціальних рекламних рекомендацій щодо цих товарів;
3) такі програми та користувацький контент не повинні надавати надмірного значення товару, який розміщується (демонструється);
4) у разі створення програми самостійно суб’єктом у сфері аудіовізуальних медіа (його афілійованою особою) або на його замовлення (на замовлення його афілійованої особи), а також у разі створення користувацького контенту фізичною особою глядачі мають бути чітко поінформовані про наявність у програмі або у користувацькому контенті продакт-плейсменту за допомогою відповідної ідентифікації програми або користувацького контенту на початку та наприкінці, а також після закінчення реклами, що розміщується у таких програмі чи контенті, таким чином, щоб уникнути введення глядача в оману.
3. Забороняється розміщення товару (продакт-плейсмент) в аудіовізуальних медіа, на платформах спільного доступу до відео та на платформах спільного доступу до інформації, зокрема, про ЛЗ, реалізація (відпуск) яких здійснюється за рецептом лікаря та/або заборонених до рекламування, а також медичної техніки, методів профілактики, діагностики, лікування і реабілітації, застосування яких потребує спеціальних знань та підготовки, та товарів, реклама, виробництво або розповсюдження яких заборонені законом (п.п.2-3 ч.3 ст.52 Закону).
Згідно з п. 4 ст. 5-2 органи спільного регулювання у сфері медіа шляхом прийняття відповідних кодексів (правил) визначають вимоги до розміщення товару (продакт-плейсменту) в аудіовізуальних медіа. Тож фармасоціаціям належить виробити відповідні галузеві правила.
Ці положення застосовуються щодо програм аудіовізуальних медіа та користувацького відео, створених після 1 січня 2024 р. Однак штрафні санкції за порушення цих вимог відтерміновуються до 1 січня 2025 р.
Щодо користувацького контенту
Законом № 3136 визначено поняття користувацького контенту – це інформація (у тому числі користувацьке відео), що створюється та/або поширюється особами на платформах спільного доступу до відео/ інформації або з використанням електронних комунікацій.
Визначення поняття «платформи спільного доступу до відео або до інформації» надані Законом України «Про медіа»: це певний сервіс, основним призначенням чи функціоналом якого є поширення певної інформаційної чи розважальної, навчальної інформації з метою інформування, розважання чи навчання. При цьому провайдер такої платформи не повинен мати можливість редагувати такий наповнювальний контент.
Платформи мають функціонувати з автоматичними засобами, які дозволяють відображати, позначати, упорядковувати відтворення певної інформації (наприклад, Youtube).
До реклами на платформах спільного доступу застосовуються певні вимоги, зокрема, ідентифікація реклами, саморегулювання розміщення реклами, заборона на обробку персональних даних дітей.
Обсяг реклами визначається провайдерами відповідних платформ самостійно.
До реклами користувацького контенту з використанням електронних комунікацій Законом № 3136 віднесено електронну пошту, сервіси обміну повідомленнями, вебсайти сторінок юридичних та фізичних осіб у мережі Інтернет, автоматичні повідомлення, чат-боти, комунікації з використанням телефонних номерів, інших інформаційних (цифрових) технологій. На ці електронні комунікації розповсюджується законодавство у сфері реклами.
Уточнено поняття спаму: електронні, текстові та/або мультимедійні повідомлення, що без попередньої згоди (замовлення) користувачів неодноразово (більше 5 повідомлень одному абоненту) надсилаються на адреси їх електронної пошти або кінцеве (термінальне) обладнання.
Відповідно розповсюдження спаму, у тому числі здійснення масових дзвінків з використанням будь-яких технологій комунікацій без попередньої письмової згоди споживача забороняється. Крім того споживач повинен мати можливість у будь-який час відмовитися від використання своїх даних та отримання рекламної розсилки.
Забороняється використовувати для розповсюдження реклами номери телефонів системи екстреної допомоги населенню.
Достовірність інформації – понад усе
Для галузі охорони здоров’я одним з головних чинників інформаційної безпеки є достовірність інформації про ЛЗ та методи лікування. Тому Законом про рекламу передбачено поняття недобросовісної реклами – це реклама, що вводить або може ввести в оману споживачів реклами, завдати шкоди особам, державі чи суспільству внаслідок неточності, недостовірності, двозначності, перебільшення, замовчування, порушення вимог щодо часу, місця і способу розповсюдження.
Питання захисту від недобросовісної реклами ЛЗ як одного з видів недобросовісної конкуренції згідно з ч. 2 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" належить до повноважень АМКУ та його територіальних органів.
Чому суд дозволив «зупинити китайський коронавірус» по телебаченню?
Історія вийшла не лише гучною, а й тривалою.
Під час моніторингу АМКУ у сфері реклами ЛЗ, в одному із телесюжетів було виявлено поширення інформації про препарат, який «може зупинити китайський коронавірус» і що «екстракт із трави щучки дернистої та війника наземного- це саме ці складові, які мають убезпечити від коронавірусу».
Виробник препарату ТОВ "Науково-виробнича компанія "ЕКОФАРМ" повідомило, що поширення інформації про засіб здійснюється через вебсайти, що належать Товариству.
Так, на одному з вебсайтів було розміщено лист на бланку Товариства на адресу Міністра охорони здоров`я України, в якому ТОВ звертається з пропозицією «надати прямий противірусний препарат «ПРОТЕФЛАЗІД®» ... в якості гуманітарної допомоги для профілактики виникнення та лікування захворювання на коронавірус Covid-2019».
Крім того, на вебсайті було розміщено таке повідомлення: «Получены результаты исследований о действии Протефлазида на коронавирусы» (мовою оригіналу). А також звіт ДУ «Інститут епідеміології та інфекційних хвороб ім. Л.В. Громашевського» НАМН України: «Изучение антивирусной активности препарата Протефлазид, его активных структур на модели коронавируса трансмиссивного гастроэнтерита свиней» (мовою оригіналу).
Приймаючи рішення АМКУ виходив з того, що наданими ТОВ статтями, а також поясненнями Інституту , не підтверджується дієвість засобу при COVID-19.
Більше того, поширена ТОВ інформація під час пандемії може сприйматися як правдива. Проте, як встановлено АМКУ, відсутність належного обґрунтування відповідно до чинного законодавства, зокрема без наявності офіційних рекомендацій МОЗ щодо застосування засобу, доводить протилежне.
Комітет дійшов висновку, що поширена інформація про засіб не відповідає фактичним його властивостям, встановленим компетентним органом державної влади, а тому є неправдивою і може вводити споживачів в оману. А повідомлення невизначеному колу осіб неправдивих відомостей про властивості, яких засіб не має, може вплинути на наміри споживачів щодо придбання товарів цього суб`єкта господарювання.
Таким чином, АМКУ дійшов висновку, що ТОВ вчинило порушення, передбачене ст. 15-1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції».
Однак виробник Протефлазиду не погодився з цим рішенням і оскаржив його в суді.
Рішенням господарського суду міста Києва від 08.12.2019 р. у справі №910/13056/20 позов ТОВ задоволено: визнано недійсним та скасовано згадане рішення АМКУ, а також його рішення про накладення штрафу за порушення у розмірі 3 210 464 грн.
АМКУ своєю чергою подав апеляційну скаргу.
Однак 21. 04. 2021 р. Північний апеляційний господарський суд ( далі – ПАГС), розглянувши апеляційну скаргу АМКУ на рішення господарського суду м. Києва від 08.12.2020 р. дійшов висновку про відсутність доказів на підтвердження вчинення позивачем дій, спрямованих на недобросовісну конкуренцію у зв`язку із спірними публікаціями, пов’язаними із антивірусними властивостями препарату Протефлазід .
Рішення суду мотивовано тим, що Комітет не обґрунтував, яким чином звіт науковців та лист, адресований конкретній особі, може вплинути на наміри невизначеного кола осіб щодо придбання рецептурного ЛЗ. Окрім того, в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження отримання позивачем переваг у конкуренції після публікації зазначених документів.
Враховуючи, що Протефлазід є рецептурним препаратом, можливість підвищення попиту на зазначений препарат у невизначеного кола осіб виключається, оскільки зазначений засіб відпускається лише за рецептом лікаря після консультації та медичного обстеження.
Залишаючи оспорюване рішення в силі, судова колегія ПАГС зазначила, що викладений в мережі Інтернет звіт є науково-технічною інформацією, яка містить відомості про досягнення, отримані під час наукової діяльності, тож не є рекламою у розумінні Закону України «Про рекламу» та призначається не для популяризації товару, а для донесення результатів наукової діяльності до професійного загалу. Назва науково-технічного дослідження державної установи не містить висновків щодо дії (позитивні/негативні та в якій мірі), а також не містить згадувань про COVID-19 або SARS CoV-2.
