Відсутність додатків до протоколу оперативної закупки не є порушенням вимог ч. 2 ст. 106 КПК
https://reyestr.court.gov.ua/Review/122000100
ККС встановив, що за результатами оперативної закупки був складений протокол, відповідно до якого засуджений передав особі, яка залучалася працівниками поліції до проведення оперативної закупки, пачку з під цигарок з речовиною зеленого кольору рослинного походження. При цьому згідно з даними цього протоколу додатки до протоколу відсутні. ККС зауважив, що згідно з ч. 2 ст. 8 ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність» фіксація та використання результатів оперативно-розшукових заходів регулюються згідно з положеннями глави 21 КПК з урахуванням особливостей, встановлених цим Законом. Отже, застосовними є положення ч. 2 ст. 252 КПК, де зазначено, що за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки.
З огляду на зазначене додаток до протоколу певної слідчої дії чи оперативно-розшукового заходу як його частина додається до такого протоколу у разі необхідності, не являючись його обов'язковою складовою.
Не містить імперативної вимоги щодо обов’язкового долучення до протоколів НСРД, як додатку, аудіо- або відеозаписів
https://reyestr.court.gov.ua/Review/115860918
КПК не містить імперативної вимоги щодо обов’язкового долучення до протоколів НСРД, як додатку, аудіо- або відеозаписів зроблених за допомогою технічних засобів під час проведення НСРД, як і вимоги щодо зазначення у протоколах опису індивідуальних ознак технічного носія з зафіксованою інформацією. Таким чином, надані у кримінальному провадженні стороною обвинувачення аудіо-, відеозаписи НСРД, які були зроблені за допомогою спеціальних технічних засобів, та які зафіксовані на технічних носіях інформації в матеріалах провадження, є допустимими доказами. Водночас, допустимість таких доказів не залежить від того, чи є вони додатками до протоколів за результатами проведення НСРД або надані суду для дослідження як окремі електронні документи.
Постанова ВС, у якій наведено алгоритм перевірки матеріалів НСРД під час їх дослідження
https://reyestr.court.gov.ua/Review/100644236
Що стосується тверджень захисників про недопустимість протоколів за результатами проведення НСРД, то вони були предметом ретельної перевірки суду апеляційної інстанції та визнані безпідставними з урахуванням наступного. 1) Щодо невідображення в протоколах ходу процесуальної дії. Захист зазначив, що в протоколах за результатами НСРД не вказаний весь перебіг процесуальних дій, а відображені лише отримані під час НСРД результати. В протоколах не зазначено: 1) час коли слідчу дію розпочато та коли закінчено; 2) дату та час коли особа, яка залучена до конфіденційного співробітництва, прибула в приміщення відповідного оперативного підрозділу для участі в НСРД; 3) хто конкретно з оперативних працівників чи залучених спеціалістів встановлював на дану особу спеціальне аудіо-, відеоспостережне обладнання; 4) яке конкретно обладнання для аудіо-, відеоспостереження було встановлено на особу (не зазначено назву та технічні характеристики обладнання); 5) час, коли ця особа вийшла з приміщення оперативного підрозділу та маршрут її слідування для зустрічі з ОСОБА_8 ; 6) маршрут повернення особи після проведення НСРД до оперативного підрозділу; 7) співробітник оперативного підрозділу, який безпосередньо знімав обладнання для аудіо-, відеоспостереження з особи, залученої до конфіденційного співробітництва; присутні при цих діях особи.
У цьому провадженні НСРД здійснювалось, зокрема, у виді аудіо-, відеоконтролю особи, за результатами чого отримані відповідні електронні файли. За результатами вивчення цих файлів оперуповноважений УСБУ в Одеській області ОСОБА_12 склав відповідні протоколи, зміст яких відповідає згаданим вище вимогам КПК. Щодо протоколу від 01.04.2019 року, складеного детективом, то в ньому також відображені фактичні дані щодо ходу процесуальної дії, що мають значення для кримінального провадження, та надають можливість зрозуміти перебіг її проведення. Відомості, які на думку захисту мають міститись у протоколі (прибуття ОСОБА_10 до уповноваженого органу для оснащення спеціальними технічними засобами, маршрут його руху до ОСОБА_8 та у зворотному напрямку), не впливають на факт одержання неправомірної вигоди та достовірність здобутих фактичних даних. Яке значення мають вищенаведені відомості та як вони можуть вплинути на обставини, що підлягають доказуванню у цьому провадженні, сторона захисту не пояснила.
Згідно положень ч. 1 ст. 246 КПК України, негласні слідчі (розшукові) дії це різновид слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи проведення яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом, а тому відомості про назви та характеристики технічних засобів, які застосовувалися при їх проведенні, обґрунтовано не наведені в протоколах за результатами НСРД. Такий висновок відповідає позиції Верховного Суду, викладеній в постановах від 07.10.2020 року (провадження № 725/1199/19) та від 20.05.2020 року (провадження № 585/1899/17).
2) Щодо складення протоколів НСРД неуповноваженою особою та не відкриття доручення про проведення НСРД в порядку ст. 290 КПК України.
При складенні протоколів за результатами аудіо-,відеоконтролю особи оперуповноважений УСБУ в Одеській області ОСОБА_12 діяв відповідно до вимог статті 266 КПК України з огляду на особливості проведення НСРД із застосуванням технічних засобів. В таких протоколах зазначається особа, яка його склала. Конкретний виконавець щодо складання протоколу про проведення НСРД визначається керівником уповноваженого оперативного підрозділу, який проводив такі дії на підставі доручення прокурора (пункт 4.5 Інструкції про організацію проведення НСРД та використання їх результатів, затвердженої наказом ГПУ, МВС, СБУ, АДПС, МФУ, МЮУ від 16.11.2012 року №114/1042/516/1199/936/1687/5).
Довід захисту про те, що прокурор вийшов за межі повноважень при наданні оперативному підрозділу УСБУ в Одеській області письмового доручення на проведення НСРД не ґрунтуються на вимогах КПК України. Повноваження прокурора доручати проведення НСРД оперативним підрозділам, а не конкретному працівнику, передбачено п. 6 ч. 2 ст. 36 та ст. 41 КПК України. З цих підстав колегія суддів апеляційного суду правомірно відхилила довід захисту про виключне повноваження слідчого доручати проведення НСРД оперативному підрозділу та здійснення у цьому провадженні НСРД оперативним підрозділом УСБУ в Одеській області без належних правових підстав, порушення прокурором вимог ч. 6 ст. 246 КПК України.
Щодо твердження захисників про не відкриття стороні захисту доручення прокурора оперативному підрозділу на виконання ухвал слідчих суддів від 20.03.2019 року та постанови прокурора від 20.03.2019 року про контроль за вчиненням злочину в порядку ст. 290 КПК України, що є підставою для визнання недопустимими доказів, отриманих на підставі вказаних НСРД, слід зазначити наступне.
Верховний Суд вважає, що судами попередніх інстанцій не в повній мірі враховано правові висновки наведені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня2019 року (справа №640/6847/15-к,провадження №13-43кс19), де були уточнені висновки щодо застосування норми права, викладені раніше у постанові від 16 січня 2019 року у провадженні № 13-37кс18, та акцентовано увагу на тому, що у тих випадках коли процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження, вони можуть бути відкриті стороні захисту під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання. Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів з розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні на момент відкриття матеріалів, то в такому випадку має місце порушення норм, передбачених статтею 290 КПК України.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, доручення прокурора про проведення НСРД від 20.03.2019 року № 20/3-543т (т. 2 а. п. 195-196), яке перебувало в розпорядженні сторони обвинувачення, було розсекречено, долучено до матеріалів кримінального провадження та відкрито стороні захисту під час судового розгляду.
Викладені вище обставини, на думку колегії суддів, дають підстави стверджувати, що сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів з розсекречення вказаного доручення прокурора про проведення НСРД від 20.03.2019 року, а тому має місце порушення вимог ст. 290 КПК України.
Разом з тим, з урахуванням того, що ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення НСРД від 20.03.2019 року та постанова прокурора від 20.03.2019 року про контроль за вчиненням злочину відкриті стороні захисту на стадії досудового розслідування в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, та були досліджені під час судового розгляду з метою оцінки допустимості доказів, отриманих за результатами НСРД, Верховний Суд вважає, що не відкриття доручення на проведення НСРД на стадії досудового розслідування, відповідно до вимог ст. 290 КПК України, в даному конкретному випадку не є істотним порушенням у розумінні ст. 412 КПК України, тому відсутні підстави для визнання недопустимими доказами відповідних протоколів за результатами проведення НСРД.
3) Щодо складення протоколів НСРД з порушенням процесуального строку.
Захист посилався на недопустимість протоколів за результатами проведення НСРД з підстав їх складення з порушенням процесуального строку, встановленого приписами ч. 3 ст. 252 КПК України, коли повноваження з їх складення вже були припинені.
З матеріалів провадження вбачається, що НСРД у виді аудіо-, відеоконтролю особи проведено 20, 23 та 29 березня 2019 року, а протоколи складено 22, 23 та 29 березня 2019 року відповідно. Контроль за вчиненням злочину проведено 29.03.2019 року, а протокол складено 01.04.2019 року. Тобто протоколи про проведення аудіо-, відеоконтролю особи за 20.03.2019 року та протокол за результатами контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту були складені пізніше ніж через двадцять чотири години з моменту припинення зазначених НСРД.
Процесуальні строки поділяються на строки реалізації права та строки виконання обов`язку. Їх недотримання спричиняє різні правові наслідки. Закінчення строків реалізації права призводить до втрати можливості з боку носія цього права ним скористатися. Закінчення строку виконання обов`язку не спричиняє його припинення. Обов`язкова дія повинна бути виконана і після закінчення строку, крім випадків, коли виконання обов`язку призведе до порушення процесуальних прав учасників провадження (постанова ККС ВС від 08.04.2020 року у справі № 263/15845/2019).
Оскільки складення протоколу за результатами проведення НСРД та направлення його прокурору є обов`язком детектива чи працівника оперативного підрозділу, то пропущення ними строку виконання обов`язку не спричиняє його припинення. З цих підстав апеляційний суд визнав безпідставними згадані доводи захисту, з чим погоджується й суд касаційної інстанції.
4) Щодо залучення ОСОБА_10 прокурором до проведення НСРД.
На думку захисту прокурор постановою про контроль за вчинення злочину незаконно залучив ОСОБА_10 без його попередньої згоди до конфіденційного співробітництва під час проведення НСРД стосовно ОСОБА_8 . На переконання захисників, залучати осіб до конфіденційного співробітництва під час НСРД має лише слідчий, що узгоджується з приписами ст. 275 КПК України.
Відповідно до частин 4 та 6 ст. 246 КПК України виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової дії), як контроль за вчиненням злочину; за рішенням прокурора до проведення НСРД можуть залучатися також інші особи.
Постановою про контроль за вчиненням злочину від 20.03.2019 року прокурор залучив до проведення НСРД ОСОБА_10 , оскільки саме йому ОСОБА_8 висловив вимогу надати неправомірну вимогу, у зв`язку з чим саме ОСОБА_10 міг на виконання відповідних домовленостей передавати неправомірну вигоду ОСОБА_8 (т. 2 а. п. 223-225). Залучення прокурором ОСОБА_10 до участі при проведенні контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту було зумовлено об`єктивними обставинами та відповідає положенням ч. 6 ст. 246 КПК України.
З урахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції дійшов до вмотивованого висновку, що залучення ОСОБА_10 до проведення НСРД прокурором здійснено з дотриманням вимог КПК України.
5) Щодо проведення контролю за вчиненням злочину без використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) грошових коштів.
У цьому провадженні прокурор прийняв постанову про контроль за вчиненням злочину із зазначенням про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) грошових коштів (пункт 2 резолютивної частини постанови від 20.03.2019 року).
На виконання цієї постанови детектив при врученні ОСОБА_10 грошових коштів доларів США, які мали використовуватись як предмет злочину, заздалегідь визначив їхні індивідуальні ідентифікаційні ознаки, шляхом визначення та фіксування кількості, номіналу, серії та номеру грошових купюр, що надало можливість достовірно відстежити рух цих коштів та встановити їхню приналежність при проведенні обшуку службового кабінету ОСОБА_8 .
Таким чином, апеляційний суд мотивовано не погодився з доводами захисту про те, що контроль за вчиненням злочину проведено з порушенням визначених прокурором умов без використання ідентифікованих грошових коштів, так як купюри не були помічені.
6) Щодо порушення таємності проведення НСРД.
Не знайшли свого підтвердження доводисторони захисту про те, що під час досудового розслідування були порушені вимоги ст. 517 КПК України, оскільки положення зазначеної статті не застосовуються до цього кримінального провадження, оскільки воно не є таким, що містить відомості, які становлять державну таємницю. Відповідно учасники провадження не повинні мати допуск до державної таємниці, надані прокурором матеріали НСРД були розтаємнені.
Також, суди обґрунтовано не погодилися з доводами захисту про незаконність проведення НСРД з підстав залучення до їх проведення понятих, які не мали доступу до державної таємниці. Так, гриф таємності матеріалам НСРД був наданий на підставі статті 4.12.4 Зводу стосовно відомостей про факт або методи проведення НСРД. Поняті можуть бути запрошені для участі в процесуальних діях, якщо слідчий вважатиме це за доцільне (ч. 6 ст. 223 КПК України). Детектив залучив понятих при проведенні огляду та вручення заздалегідь ідентифікованих грошових коштів ОСОБА_10 . Протокол від 29.03.2019 року, який був складений за результатами проведення зазначених дій, не містить відомостей, що становлять державну таємницю.
7) Щодо непідписання протоколу за результатами проведення контролю за вчиненням злочину від 01.04.2019 року особами, які брали участь в НСРД.
Суд касаційної інстанції погоджується з мотивами наведеними в ухвалі апеляційного суду щодо спростування доводів захисту про необхідність підписання протоколу за результатами проведення контролю за вчиненням злочину від 01.04.2019 року ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_8 та понятими ОСОБА_13 і ОСОБА_14 , як особами, які брали участь в проведенні НСРД.
У відповідності до ч. 4 ст. 271 КПК України, якщо контроль за вчиненням злочину закінчується відкритим фіксуванням, про це складається протокол в присутності такої особи.
З матеріалів кримінального провадження слідує, що контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту з використанням заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів проведено на підставі постанови прокурора від 20 березня 2019 року № 20/3-542т. З протоколу за результатами виконання вказаної постанови вбачається, що спеціальний слідчий експеримент розпочався 29 березня 2019 року о 07 год 40 хв. і закінчився приблизно о 09 год 23 хв., після того як ОСОБА_10 вийшов з кабінету № 407 судді ОСОБА_8 . В цей же день, з 9 год 25 хв. до 14 год 03 хв., на підставі ухвали Солом`янського районного суду м. Києва від 27.03.2019 року було проведено іншу процесуальну дії, а саме обшук кабінету № 407 судді Малиновського районного суду міста Одеси ОСОБА_8 , під час якого були вилучені заздалегідь ідентифіковані грошові кошти 2500 доларів США.
Таким чином, є неспроможними твердження сторони захисту про закінчення контролю за вчиненням злочину відкритим фіксуванням, тому відсутні підстави для складання протоколу в присутності ОСОБА_8 та підписання його останнім.
Про відсутність у додатках до протоколу про результати НСРД відеозапису ВК та наявність аудіозапису АК – не спливає на належність доказу
https://reyestr.court.gov.ua/review/85582417
Також безпідставними слід визнати й доводи захисника ОСОБА_8 про визнання неналежними доказами відомостей, зафіксованих у протоколах про результати здійснення негласних (слідчих) розшукових дій, оскільки додатки до них містять лише аудіозаписи, а відеозаписи цих дій відсутні. Водночас, в указаних протоколах про результати здійснення негласних (слідчих) розшукових дій , що містяться у матеріалах провадження, зазначено лише про зміст аудіофайлів із записами розмов між обвинуваченими, що повністю відповідає додаткам до протоколів у вигляді записів на DVD дисках, які суд дослідив, давши їм належну оцінку.
Окрім того, реєстр матеріалів досудового розслідування містить відомості щодо протоколів про результати здійснення негласних (слідчих) розшукових дій та про виконання стороною обвинувачення вимог ст. 290 КПК, що спростовує доводи захисника про невідкриття стороні захисту додатків до цих протоколів звукозапису на DVD дисках.
Про неналежність протоколу НСРД ВК у випадку зазначення у ньому пояснень та висновків особи, яка склала протокол а також за відсутності додатків до протоколу у виді аудіо-відео записів
https://reyestr.court.gov.ua/review/84229858
Водночас правильним є рішення суду й про те, що вказаний доказ не може визнаватися належним, оскільки частина тексту протоколу про результати аудіо-, відеоконтролю місця (за особою) від 23 березня 2015 року містить висновки та пояснення особи, яка його складала, а зі змісту протоколу неможливо дійти висновку про участь саме ОСОБА_6 у вчиненні розбою. Крім того, з огляду на положення ч. 1 ст. 270 КПК, які визначають зміст негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтролю місця і фактично закріплюють обов`язковість фіксації відомостей за допомогою аудіо-, відеозапису, та всупереч положенням п. 2 ч. 1 ст. 103, ч. 1, п. 3 ч. 2 і ч. 3 ст. 105, ч. 1 і ч. 2 ст. 252 КПК зазначені у вказаному протоколі від 23 березня 2015 року додатки, а саме, оптичні носії та картка пам`яті, прокурором не було надано суду.
34 КАТЕГОРІЙ ПО СТ. 252 КПК «Фіксація ходу та результатів (протокол НСРД, додатки, строки, технічне обладнання)»
РАДИМО ПОЧИНАТИ ДОСЛІДЖЕННЯ ПРАВОВИХ ПОЗИЦІЙ САМЕ З ЦІЄЇ КАТЕГОРІЇ (СТАТТЯ 252), БО ВОНА ТІСНО ПЕРЕПЛІТАЄТЬСЯ МАЙЖЕ З УСІМА КАТЕГОРІЯМИ ГЛАВИ 21
Стаття 252 структурована за наступними категоріями:
1. Питання, пов'язані із залученням понятих, конфідента, захисника, оперуповноваженого інших учасників та доступ до державної таємниці:
1.1. Питання, пов'язані з участю понятих
1.2. Залучення до операцій штатних працівників правоохоронних органів
1.3. Питання, пов'язані із залученням конфідента
1.4. Питання, пов'язані з участю підозрюваного
1.5. Щодо відсутності у протоколі НСРД даних про доступ до державної таємниці залучених осіб
1.6. Відсутність захисника під час контролю за вчиненням злочину
1.7. Залучення до оперативної закупки оперуповноваженого як агента
2. Порушення, пов'язані із змістом протоколу, фіксація технічними засобами, джерело походження грошей:
2.1. Невідповідність дати та часу у протоколі НСРД
2.2. Щодо невідображення ходу процесуальної дії
2.3. Про відсутність посилання у протоколі про приєднання додатків
2.4. Щодо відсутності у протоколі НСРД даних про технічні засоби фіксації
2.5. Щодо оригінальності пристроя аудіо - відеозапису та вплив на допустимість
2.6. Щодо відсутності у протоколі НСРД джерела походження грошей, використання особистих грошей
3. Порушення процесуального строку складення / передавання протоколу НСРД. Відкрита фіксація контролю за вчиненням злочину:
3.1. Щодо порушення процесуального строку складення протоколу НСРД
3.2. Відкрита фіксація НСРД. Закінчення проведення НСРД
4. Щодо невідповідності протоколів НСРД матеріалам аудіо, відео записам
5. Складення одного протоколу за наслідком проведення АК, ВК, контроль за вчиненням злочину
6. Щодо складення протоколу неуповноваженою особою
7. Про відсутність протоколу НСРД та вплив на допустимість
8. Щодо відсутності протоколів огляду та вручення грошових коштів
9. Імітаційні засоби (грошові кошти)
10. Вимоги щодо складення протоколів огляду та помітки (вручення) грошових коштів
11. Протокол контроль за вчиненням у формі спеціального слідчого експерименту
12. Протокол контроль за вчиненням у формі оперативної закупки
13. Порушення пов'язані з формуванням додатків до протоколів НСРД:
13.1. Дослідження копій НСРД та вплив на допустимість
13.2. Щодо відсутності додатку до протоколу
13.3. Щодо невідповідності дати створення файлу та дати дозволу на проведення НСРД
13.4. Щодо неповної назви додатку (носія інформації) до протоколу НСРД
13.5. Флеш картка як додаток до протоколу НСРД не є речовим доказом
13.6. Неналежне упакування додатків до протоколів НСРД
14. Порушення, пов'язані зі складанням постанови контроль за вчиненням злочину
14.1. Вимоги до постанови контроль за вчиненням злочину
14.2. Рукописний текст постанови контроль за вчиненням злочину (шаблон)
14.3. Помилки у назві постанови контроль за вчиненням злочину або мотивувальній частині
14.4. Постанова контроль за вчиненням злочину в питаннях оцінки доказів
14.5. Щодо відсутності в ухвалі дозволу на контроль за вчиненням злочину в формі спеціального слідчого експерименту
14.6. Щодо відсутності постанов про контроль за вчиненням злочину
14.7. Щодо відсутності відомостей про заборону провокації у постанові
14.8. Щодо відсутності у постанові контроль за вчиненням злочину строку проведення НСРД
14.9. Щодо відсутності у постанові та в матеріалах справжніх анкетних даних
15. Порушення, пов'язані з виконанням вимог ст. 290 КПК при відкритті матеріалів НСРД
16. Порушення пов'язані із застосуванням заходів безпеки
17. Щодо проведення контролю за вчиненням злочину на підставі доручення
18. Проведення контроль за вчиненням без помітки грошей
19. Проведення контролю за вчиненням разом з АК ВК без ухвали.
