Цю статтю написано мною у співавторстві з провідним українським адвокатом Артуром Габріеляном у межах підготовки до Щорічного форуму з кримінального права та процесу імені Й. Л. Бронза, який у 2026 році відбудеться 21 серпня. Стаття пропонується для широкого обговорення серед колег та вироблення спільної позиції щодо порушених у ній питань.
СЕЛЕКТИВНА РЕТРОГРАДНА АМНЕЗІЯ НСРД ЯК ІНДИКАТОР ПРОВОКАЦІЇ ЗЛОЧИНУ
Матеріали негласних слідчих (розшукових) дій зазвичай сприймаються як найбільш об’єктивне джерело відомостей про поведінку учасників кримінального провадження. Аудіо- та відеозапис начебто позбавлений людської суб’єктивності: він не забуває, не змінює показань і не підлаштовує спогади під подальший розвиток справи.
Проте об’єктивним є лише те, що потрапило на запис. Коли ж негласна фіксація охоплює не весь процес взаємодії агента держави з Особою, а лише окремі, вибірково зафіксовані фрагменти, перед судом постає вже не повна історія подій, а змонтована доказова конструкція, у якій окремі епізоди можуть набувати зовсім іншого значення через відсутність попереднього або проміжного контексту.
Таке явище умовно можна назвати селективною ретроградною амнезією НСРД.
Цей термін, звичайно, не є процесуальним чи медичним діагнозом. Це образне позначення ситуації, за якої матеріали негласної фіксації добре «пам’ятають» результат, необхідний стороні обвинувачення, але не містять повної та послідовної історії його формування.
Селективна ретроградна амнезія НСРД може проявлятися по-різному.
В одному випадку початкові зустрічі агента держави з Особою взагалі не фіксуються, а матеріали НСРД починаються вже із середини подій — після встановлення довірчих відносин, формування предмета розмови та залучення Особи до обговорення запропонованого агентом сценарію.
В іншому випадку перша зустріч може бути зафіксована, однак із подальшої хронології випадає частина проміжних контактів. Суд бачить початок знайомства і фінальну інкриміновану дію, але не бачить усієї послідовності подій між ними: повторних звернень агента, можливих відмов Особи, переконування, зміни умов, створення терміновості або поступового подолання її небажання брати участь у запропонованих діях.
Можливе й поєднання обох форм: відсутність записів як початкових, так і окремих проміжних зустрічей.
Спільним для всіх цих ситуацій є головне: НСРД формально проводилися, агент держави був технічно оснащений і частина його зустрічей з Особою була зафіксована, однак повної та безперервної фіксації процесу формування інкримінованої події матеріали кримінального провадження не містять.
У звичайному кримінальному провадженні така неповнота може розглядатися лише як недолік документування. Однак у справі, в якій сторона захисту заявляє про провокацію, вона набуває принципово іншого значення.
Суть провокації полягає не лише у тому, що відбулося під час завершального епізоду. Вирішальним є походження злочинного наміру: хто першим запропонував відповідний сценарій, хто підтримував його розвиток, чи існував намір Особи до втручання держави, чи відмовлялася вона від запропонованих дій та яким чином агент реагував на такі відмови.
Саме ці обставини нерідко можуть міститися у тих контактах, які чомусь залишилися поза технічною фіксацією.
Особливого значення вибірковість записів набуває тоді, коли зустрічі відбувалися не в умовах, які об’єктивно ускладнювали або виключали застосування технічних засобів, а у звичайних офісах, ресторанах, автомобілях чи інших доступних для фіксації місцях.
Якщо той самий агент під час спілкування з тією самою Особою одну зустріч у ресторані записував, а іншу зустріч у подібних умовах начебто не записував, виникає закономірне питання: чим пояснюється така вибірковість?
Чому технічний засіб був використаний одного разу, але не був використаний іншого? Хто ухвалював рішення про початок та припинення запису? Чи була фіксація неможливою з технічних причин? Чи повідомляв агент правоохоронному органу про заплановану зустріч? Чи складався за її результатами рапорт? Чому саме зміст цього контакту залишився відомим лише зі слів його учасників?
Формальне посилання сторони обвинувачення на відсутність законодавчого обов’язку фіксувати абсолютно кожну зустріч не дає відповіді на ці питання.
Проблема полягає не в абстрактному обов’язку записувати все без винятку. Проблема полягає у конкретній доказовій вибірковості: чому одна зустріч була зафіксована, а інша — ні, хоча обидві відбувалися за порівнянних умов і могли мати однакове або навіть різне, але істотне значення для встановлення походження злочинного наміру.
Із вибірковістю технічної фіксації часто поєднується не менш вибіркова пам’ять самого агента.
Провокатор докладно пам’ятає слова та дії, вигідні стороні обвинувачення, однак не пам’ятає власних пропозицій, попередніх відмов Особи, змісту незафіксованих зустрічей або обставин своєї співпраці з правоохоронними органами.
Він може точно відтворити окрему фразу Особи, яка прозвучала декілька років тому, але не здатний пояснити, хто першим порушив відповідне питання, скільки разів воно обговорювалося до початку запису, чому зустріч відбулася саме в цей день та хто був її ініціатором.
Особливо показовою є ситуація, коли технічно зафіксовано кінцевий результат — згоду, передачу коштів або іншу інкриміновану дію, — але не зафіксовано процес його формування. При цьому єдиним джерелом відомостей про пропущені епізоди залишається саме агент, можлива роль якого у провокації підлягає перевірці.
За таких обставин відсутність запису не дозволяє суду достовірно встановити, що саме відбувалося під час пропущених контактів. Суд не може відтворити незафіксовані розмови та перевірити, хто висунув пропозицію, чи відмовлялася Особа, хто наполягав на продовженні взаємодії та яким чином формувався зафіксований згодом результат.
Тому неправильно покладати на сторону захисту негативні наслідки відсутності доказу, який перебував у сфері контролю держави.
Якщо саме правоохоронний орган залучив агента, визначав порядок операції, забезпечував його технічними засобами та мав можливість фіксувати контакти, невидима частина контрольованої державою операції не може перетворюватися на доказову перевагу сторони обвинувачення.
Сама собою відсутність запису окремої зустрічі не є безумовним доказом провокації. Можуть існувати технічні, організаційні або інші об’єктивні причини, через які певний контакт не був зафіксований.
Однак якщо інші зустрічі того самого агента з тією самою Особою за аналогічних умов записувалися, а сторона обвинувачення не надала конкретного й переконливого пояснення причин відсутності фіксації окремих контактів, така прогалина повинна оцінюватися у сукупності з іншими обставинами на користь обґрунтованості заяви про провокацію.
Особливо це стосується випадків, коли захист послідовно стверджує, що саме під час незафіксованих зустрічей відбувалися первинне висунення пропозиції, наполегливе переконування, повторні відмови Особи або інші дії агента, які могли істотно змінити оцінку зафіксованого згодом результату.
За таких обставин суд не може відхилити версію захисту лише тому, що вона не підтверджується записом. Адже відсутність такого запису і є обставиною, на яку посилається захист.
Навпаки, вибіркова неповнота фіксації може підтверджувати обґрунтованість сумнівів щодо пасивного характеру негласної операції. У поєднанні з активною поведінкою агента, відсутністю об’єктивних даних про попередній злочинний намір Особи, непослідовними показаннями учасників та іншими ознаками втручання така неповнота може свідчити, що сторона обвинувачення не спростувала можливості провокації.
Таким чином, селективна ретроградна амнезія НСРД проявляється тоді, коли матеріали кримінального провадження містять окремі фрагменти контрольованої державою взаємодії, але не дозволяють простежити повний причинний ланцюг від першої пропозиції до інкримінованого результату.
У такій ситуації записаний фінал не може автоматично вважатися доказом законності всього попереднього процесу.
НСРД, яке добре пам’ятає результат, необхідний обвинуваченню, але забуває процес його формування, страждає не технічною, а процесуальною амнезією.
