Початок.
Під час проведення обшуку адвокат виявив бажання фіксувати хід слідчої дії на власний мобільний телефон. Обидва детектива попередили адвоката, що будуть вимушені у даному випадку ДОЛУЧИТИ його мобільний телефон до протоколу обшуку. Як зазначали детективи, це ЧІТКО визначено у КПК України, а саме (ПРЯМА МОВА):
«ЗВЕРТАЮ УВАГУ, ЩО ВІДПОВІДНО ДО СТ. 104 КПК УКРАЇНИ ВСІ ОРИГІНАЛИ, НА ЯКІ ЗДІЙСНЮЄТЬСЯ ФІКСАЦІЯ СЛІДЧОЇ ДІЇ ДОЛУЧАЮТЬСЯ ДО ПРОТОКОЛУ», та надалі наступне: «ВСІ (!!!!) технічні носії інформації, на які фіксується хід проведення слідчої дії, ДОЛУЧАЮТЬСЯ до протоколу. Тобто якщо фіксувати (адвокату) на телефон, то логічно, що телефон також потрібно долучати до протоколу».
Для бажаючих передивитися як це відбувалося на власні очі, пропонуємо переглянути (час з запису 24:28 – 25:21):
https://www.youtube.com/live/5j3dKEsvGZk?feature=share
Аналіз.
Терміну «ДОЛУЧЕННЯ ДО ПРОТОКОЛУ» ні ст. 104 КПК України, ні взагалі чинний КПК України не містить. Детективи НАБУ цитують вигадану правову норму. Вірогідно детективи НАБУ мали на увазі, що у ст. 104: «…Запис, здійснений за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів під час проведення слідчим, прокурором обшуку, є НЕВІД’ЄМНИМ додатком до протоколу. Дії та обставини проведення обшуку, не зафіксовані у записі, не можуть бути внесені до протоколу обшуку та використані як доказ у кримінальному провадженні» та ст.107 КПК України: «…У матеріалах кримінального провадження зберігаються ОРИГІНАЛЬНІ ПРИМІРНИКИ ТЕХНІЧНИХ НОСІЇВ ІНФОРМАЦІЇ зафіксованої процесуальної дії, резервні копії яких зберігаються окремо».
Згідно з ч. 10 ст. 236 КПК України: «Обшук житла чи іншого володіння особи на підставі ухвали слідчого судді в обов’язковому порядку фіксується за допомогою аудіо- та відеозапису». Цей обов’язок (згідно з ч. 1 ст. 236 КПК України) покладено на слідчого (детектива) або прокурора, що виконують цей обшук.
Вочевидь зрозуміло, що вимогі статей 104, 107 КПК України стосуються саме тих осіб, що проводять відповідну слідчу дію – обшук, і ніяк не надають право детективам НАБУ долучати телефон адвоката, на який він фіксує слідчу дію - обшук.
Статті 103-110 КПК України містяться у главі 5 «Фіксування кримінального провадження. ПРОЦЕСУАЛЬНІ РІШЕННЯ».
Згідно з ст. 106 КПК України:
1. Протокол під час досудового розслідування складається СЛІДЧИМ АБО ПРОКУРОРОМ, ЯКІ ПРОВОДЯТЬ ВІДПОВІДНУ ПРОЦЕСУАЛЬНУ ДІЮ, під час її проведення або безпосередньо після її закінчення.
2. До складу слідчої (розшукової) дії входять також дії щодо належного упакування речей і документів та інші дії, що мають значення для перевірки результатів процесуальної дії.
Також, згідно з вимогами п. 1 ч. 3 ст. 104 КПК України, особа, яка проводить відповідну процесуальну дію, складає протокол.
У ч. 1 ст. 107 КПК України «Застосування технічних засобів фіксування кримінального провадження» зазначено, що «Рішення про фіксацію процесуальної дії за допомогою технічних засобів під час досудового розслідування ПРИЙМАЄ ОСОБА, ЯКА ПРОВОДИТЬ ВІДПОВІДНУ ПРОЦЕСУАЛЬНУ ДІЮ… Виконання ухвали слідчого судді, суду про проведення обшуку в обов’язковому порядку фіксується за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів», тобто знову-таки мова йде про особу, яка проводить відповідну процесуальну дію, та за її ПРОЦЕСУАЛЬНИМ РІШЕННЯМ застосовуються технічні засоби фіксування кримінального провадження. (Слід також звернути увагу, що згідно з ч. 1 ст. 110 КПК «України»: «ПРОЦЕСУАЛЬНИМИ РІШЕННЯМИ є всі рішення органів досудового розслідування, прокурора, слідчого судді, суду», а не адвоката!)
ТОБТО ЗРОЗУМІЛО, ЩО САМЕ СЛІДЧОГО (ДЕТЕКТИВА) АБО ПРОКУРОРА, ЩО ПРОВОДЯТЬ ВІДПОВІДНУ ПРОЦЕСУАЛЬНУ ДІЮ, СТОСУЮТЬСЯ ПОЛОЖЕННЯ СТАТЕЙ 104, 107 КПК УКРАЇНИ У ЧАСТИНІ ПОРЯДКУ ФІКСУВАННЯ КРИМІНАЛЬНОГО ПРОВАДЖЕННЯ, ТА САМЕ ЗАПИС, ЗРОБЛЕНИЙ ЗА ВІДПОВІДНИМ ПРОЦЕСУАЛЬНИМ РІШЕННЯМ СЛІДЧОГО (ДЕТЕКТИВА) АБО ПРОКУРОРА (А НЕ АДВОКАТА !), Є НЕВІД’ЄМНИМ ДОДАТКОМ ДО ПРОТОКОЛУ, ТА ОРИГІНАЛЬНІ ПРИМІРНИКИ САМЕ ЦЬОГО ЗАПИСУ ЗБЕРІГАЮТЬСЯ У МАТЕРІАЛАХ КРИМІНАЛЬНОГО ПРОВАДЖЕННЯ.
Згідно з абзацом третім ч. 1 ст. 107 КПК України: «… Право БЕЗПЕРЕШКОДНОГО фіксування проведення обшуку за допомогою відеозапису надається стороні захисту» (частину першу статті 107 КПК України доповнено абзацом третім згідно із Законом № 2213-VIII від 16.11.2017 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо забезпечення дотримання прав учасників кримінального провадження та інших осіб правоохоронними органами під час здійснення досудового розслідування»). У даному випадку це право вочевидь було порушено детективами НАБУ. Відповідно до пояснювальної записки до проекту Закону Україні «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо забезпечення дотримання прав учасників кримінального провадження та інших осіб правоохоронними органами під час здійснення досудового розслідування»: «…Передбачено право сторони захисту самостійно здійснювати відеофіксацію проведення обшуку. Водночас такі особи попереджаються про їх обов’язок не розголошувати відомості досудового розслідування без письмового дозволу слідчого, прокурора, а також про відповідальність за розголошення таких відомостей». Тобто детективи НАБУ проігнорували відповідні зміни до КПК, мету та шляхи Їх досягнення.
Слід зазначити, що детективами НАБУ також була порушена ЄВРОПЕЙСЬКА КОНВЕНЦІЯ З ПРАВ ЛЮДИНИ, а саме пункт «с» ч. 3 ст. 6 Конвенції: «захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд», так як захиснику детективи так і не дали можливості використати право, закріплене у третьому абзаці ч. 1 ст. 107 КПК України. Варто звернути увагу, що згідно з практикою Суду особа набуває статусу підозрюваного, який обумовлює застосування гарантій статті 6 Конвенції, не з моменту офіційного надання/визнання такого статусу, а тоді, коли національні органи влади мають достатні підстави підозрювати цю особу у причетності до злочину. Це є усталеною практикою ЄСПЛ, яка повторена в рішеннях щодо України, наприклад, «Ушаков та Ушакова проти України» (Ushakov and Ushakova v. Ukraine), заява No 10705/12, 18 червня 2015 року, «Собко проти України» (Sobko v. Ukraine), заява No 15102/10 від 17 грудня 2015 року та ін.
Звісно, у даному випадку, навіть у ВАКС докази отримані за результатами даного обшуку мають бути визнані очевидно недопустимими, так як вони отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Так, згідно з ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов’язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: … порушення права особи на захист. Докази, передбачені цією статтею, ПОВИННІ визнаватися судом недопустимими під час будь-якого судового розгляду…
