16.10.2019 ВП ВС
Невідкриті постанови про дозвіл НСРД не є безумовною підставою недопустимості.
Невідкриття постанови суду про дозвіл на проведення НСРД до передачі кримінального провадження до суду не може стати безумовною підставою для визнання всіх результатів НСРД недопустимими доказами. Лише у разі відсутності у сторони обвинувачення і ненадання суду під час розгляду справи у суді першої інстанції відповідних ухвал слідчих суддів про дозвіл на проведення НСРД суд може поставити під сумнів допустимість отриманих результатів НСРД як доказів.
16.01.2019 ВП ВС
Про допустимість відкритих у суді НСРД
Для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.
Документи, які стали правовою підставою проведення НСРД (зокрема, не розсекречені на момент звернення до суду з обвинувальним актом), не можуть вважатися додатковими матеріалами до результатів проведених негласних слідчих (розшукових) дій, отриманими до або під час судового розгляду, оскільки є їх частиною. Ці процесуальні рішення виступають правовою підставою проведення НСРД, з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.
За наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.
21.11.2023 ККС ВС
Про невідкриття процесуальних підстав для проведення НСРД в порядку ст. 290 КПК та вплив на допустимість
Виходячи з наведеного, колегія суддів касаційного суду погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що процесуальні документи не були розсекречені та надані стороні захисту відповідно до положень ст. 290 КПК після закінчення досудового розслідування і не надано жодних доказів того, що сторона обвинувачення під час досудового розслідування, (чи хоча б до початку судового розгляду, за результатами якого було ухвалено вирок), своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на їх розсекречення.
Тому рішення суду першої інстанції про визнання недопустимими доказів, отриманих в ході проведення НСРД, є обґрунтованим.
03.10.2023 ККС ВС
Про невідкриття процесуальних підстав для проведення НСРД в порядку ст. 290 КПК та вплив на допустимість
33. Суд вже робив висновок про те, що якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, розсекречені під час судового розгляду і сторона захисту в змагальному процесі могла представити суду свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих в результаті негласних слідчих (розшукових) дій, у сукупності з оцінкою правової підстави для їх проведення, суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.[5]
34. В касаційній скарзі по суті не заперечується, що в ході судового розгляду в судовому засіданні 23 серпня 2016 року прокурор надав процесуальні документи, які ставила під сумнів сторона захисту, зокрема постанови про контроль за вчиненням злочину, дозволи апеляційного суду на проведення НСРД. При цьому сторона захисту підтвердила що зазначені документи їй були відкриті в порядку частини 11 статті 290 КПК і не заперечила проти долучення їх до матеріалів справи. Таким чином суд першої інстанції забезпечив стороні захисту необхідні умови для ознайомлення з ними і можливість висловити свої аргументи щодо допустимості доказів отриманих в результаті НСРД.
35. Сторона захисту не зазначила обставин, які б свідчили про те, що відкриття цих документів на стадії судового розгляду настільки обмежило можливості сторони захисту в підготовці захисту, щоб це вимагало визнання всіх результатів відповідної НСРД недопустимими.
36. Щодо відкриття відеозаписів та речових доказів, то, як свідчать протоколи про надання доступу до матеріалів досудового розслідування, засудженому ОСОБА_8 були відкриті не лише матеріалами справи у 4-х томах, а й додатки до протоколів НСРД у виді аудіо- та відеозаписів слідчих дій та речові докази (т. 5, а.с. 123-129). У такому ж обсязі докази були відкриті і захиснику ОСОБА_13 , який представляв обох засуджених.
37. Таким чином, цей довід скарги може стосуватися лише засудженого ОСОБА_7 , оскільки у наданих ним розписках (т. 5, а. с. 130-141) немає належного підтвердження його ознайомлення з додатками до протоколів НСРД.
38. Суд нагадує, що захисник засудженого ОСОБА_7 отримав доступ до спірних матеріалів, і, виконуючи свій професійний обов`язок, мав повідомити своєму клієнту про результати свого ознайомлення. За таких обставин не можна стверджувати, що сторона захисту ОСОБА_7 не була обізнана з доказами, які згодом сторона обвинувачення представила в суді. Більше того, під час достатньо тривалого судового розгляду у засудженого ОСОБА_7 була можливість особисто ознайомитися з цими доказами, якщо після консультацій зі своїм адвокатом, він вважав це за необхідне.
39. Однак у цьому випадку питання про порушення права ОСОБА_7 на достатній час і можливості для підготовки захисту не може позначитися на справедливості судового розгляду, оскільки суд першої інстанції, зваживши на відсутність в протоколах інформації про його ознайомлення зі спірними доказами, прямо зазначив, що ці докази не використовуються на обґрунтування його винуватості.
40. Апеляційний суд погодився з тим, що наявних у справі доказів, які були відкриті ОСОБА_7 , достатньо для визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину передбаченого частини 2 статті 307 КК.
23.05.2023 ККС ВС
Про невідкриття процесуальних підстав для проведення НСРД в порядку ст. 290 КПК та вплив на допустимість
46. Сторона захисту також заявляє про недопустимість протоколів за результатами проведення НСРД, посилаючись на порушення статті 290 КПК при відкритті ухвал апеляційного суду про надання дозволу на здійснення аудіо- та відеоконтролю за особою.
47. Суд зазначає, відповідно до висновків, викладених в постановах Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року та 16 жовтня 2019 року для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді).[5]
48. Такі документи, якщо вони не були відкриті стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК, оскільки їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення, можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання.[6]
49. У цьому провадженні під час відкриття матеріалів в порядку статті 290 КПК, сторона захисту, ознайомившись з результатами НСРД, не заявила про необхідність ознайомлення також з відповідними ухвалами слідчого судді. Ці ухвали були відкриті стороні захисту на стадії судового розгляду 11 лютого 2019 року.
50. Обставин, які б указували на те, що відкриття ухвал про надання дозволу на здійснення аудіо- та відеоконтролю за особою на стадії судового розгляду настільки обмежило можливості сторони захисту в підготовці до захисту, щоб це вимагало визнання всіх результатів відповідної НСРД недопустимими Судом не встановлено.
07.03.2023 ККС ВС
Про невідкриття процесуальних підстав для проведення НСРД в порядку ст. 290 КПК та вплив на допустимість
У цьому кримінальному провадженні обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 був отриманий місцевим судом 13 травня 2014 року, тобто до того, як ВСУ вперше у своїй постанові від 16 березня 2017 року у справі № 5-364кс16 сформулював висновок щодо необхідності визнання недопустимими доказів у зв`язку з невідкриттям у порядку ст. 290 КПК процесуальних документів, які стали підставою для їх отримання.
Проте лишень у судовому засіданні місцевого суду 31 липня 2017 року, тобто після сформованого у постанові ВСУ висновку, сторона захисту заявила клопотання про необхідність визнання усіх результатів НСРД недопустимими доказами з підстав невідкриття стороні захисту в порядку ст. 290 КПК ухвал слідчих суддів, якими надавалися дозволи на проведення цих НСРД.
Починаючи із 2017 року і висловлення відповідної позиції ВСУ захист поставив під сумнів наявність процесуальних підстав для проведення НСРД та заявив вимогу про необхідність ознайомлення з ними. Після спливу трирічного строку, протягом якого вже тривав судовий розгляд у суді першої інстанції, виникнуло питання про те, що на етапі відкриття матеріалів за ст. 290 КПК не було надано ухвал слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД.
Колегія суддів вважає, що лише після висловлення ВСУ правової позиції у 2017 році про необхідність відкриття ухвал для проведення НСРД сторона обвинувачення була зобов`язана вживати заходів для цього. Однак до висловлення цієї правової позиції, яка за своєю природою є поширювальним тлумаченням кримінально процесуальної норми, однозначно стверджувати про порушення стороною обвинувачення вимог КПК через нерозсекречення відповідних ухвал на етапі ст. 290 КПК чи під час судового розгляду до 16 березня 2017 року не можна.
Окремо наголошуємо, що фактично висновок ВСУ вплинув на вирішення питання про допустимість доказів. Застосування ж поширювального тлумачення вочевидь потягнуло визнання низки доказів недопустимими.
Проте навіть сам КПК у ч. 2 ст. 5 визначає, що допустимість доказів визначається тими положеннями КПК, які були чинними на момент їх отримання.
З огляду на викладене колегія суддів вважає, що ВП ВС має зробити висновок про те, що висновки суду касаційної інстанції, які впливають на вирішення питання про допустимість доказів, повинні мати лише перспективну дію.
16.02.2023 ККС ВС
Про невідкриття процесуальних підстав для проведення НСРД в порядку ст. 290 КПК та вплив на допустимість
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року ( справа № 640/6847/15-к) акцентовано на необхідності забезпечення стороні захисту достатнього часу та реальної можливості для доведення перед судом своєї позиції щодо належності та допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД в комплексі із процесуальною підставою для проведення НСРД.
У інших судових рішеннях ККС ВС дійшов висновку, що лише та обставина, що документи не були надані після завершення досудового розслідування, а були надані суду під час дослідження доказів, не має вирішального значення для допустимості тих доказів; важливо, щоб після відкриття таких документів стороною обвинувачення стороні захисту у будь-якому разі має бути наданий достатній час і можливості для їх вивчення та підготовки своєї позиції з урахуванням цих документів, і суд має забезпечити таку можливість (постанова ККС ВС від 11 травня 2021 року у справі № 737/838/16-к).
У цьому кримінальному провадженні судовий розгляд місцевим судом було розпочато 02 вересня 2016 року, а ухвали про надання дозволу на НСРД №3015т, №3016т, №3017т від 26 травня 2016 року були розсекречені 11 листопада 2016 року та долучені прокурором під час судового розгляду обвинувального акта. Після цього судовий розгляд кримінального провадження тривав до 08 червня 2021 року, тобто ще понад 4 роки.
Виходячи із цих обставин, апеляційному суду потрібно визначити чи було забезпечено у цьому провадженні принцип змагальності та чи було дотримано баланс інтересів сторін в суді першої інстанції під час розгляду пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення з урахуванням того факту, що ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД було розсекречено через 2 місяці після початку судового розгляду і після цього судовий розгляд тривав понад 4 роки.
05.10.2022 ККС ВС
Про невідкриття процесуальних підстав для проведення НСРД в порядку ст. 290 КПК та вплив на допустимість
Колегія суддів погоджується з мотивами апеляційного суду стосовно недопущення відомостей із матеріалів НСРД через невідкриття стороні захисту в порядку ст. 290 КПК процесуальних підстав для проведення слідчих дій, а твердження прокурора в касаційній скарзі про порушення правил оцінки доказів в аспекті застосування приписів ст. 290 КПК вважає такими, що не засновані на положеннях кримінального процесуального закону.
За правовою позицією Великої Палати Верховного Суду з приводу застосування норм права, викладених у ст. 290 КПК (постанова від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к, провадження № 13-43кс19), процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, з тієї причини, що їх не було в розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи в суді за умови своєчасного вжиття прокурором усіх необхідних заходів для їх отримання. Якщо ж сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм ст. 290 КПК і суд, за приписами ч. 12 ст. 290 КПК не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Як установив суд, ухвали слідчого судді Апеляційного суду Івано-Франківської області від 06 листопада 2014 року № 2859т, № 2860т, № 2865т та від 02 грудня 2014 року № 3037т, № 3038т, № 3039т, № 3040т, № 3041т, № 3043т, що слугували процесуальними підставами для проведення НСРД, на час закінчення досудового розслідування у кримінальному провадженні в розпорядженні прокурора не перебували. У процесі виконання вимог ст. 290 КПК стороні захисту не наданні для ознайомлення процесуальні документи слідчого судді Апеляційного суду Івано-Франківської області. Під час судового розгляду не було надано також підтвердження того, що сторона обвинувачення своєчасно вживала заходи з метою розсекречування таких процесуальних документів в ході досудового розслідування для ознайомлення з ними сторони захисту.
Зі змісту листа Апеляційного суду Івано-Франківської області від 22 березня 2016 року, наявного в матеріалах справи, убачається, що заходів, спрямованих на зняття грифа секретності з процесуальних рішень, на підставі яких проводилися НСРД, сторона обвинувачення до виконання вимог ст. 290 КПК не здійснювала.
Аргументуючи рішення про недопустимість результатів НСРД, суди обґрунтовано зважили на те, що процесуальні підстави (ухвали слідчих суддів) надання дозволу на здійснення НСРД у виді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, спостереження за особами, аудіо- та відеоконтролю особи під час виконання ст. 290 КПК стороні захисту не були відкриті й відповідних заходів до їх розтаємничення прокурор не вжив. У доводах касаційної скарги прокурор не спростовує таких обставин.
Крім того, постанова прокурора про проведення НСРД (контроль за вчиненням злочину) у кримінальному провадженні № 42014090000000149 від 04 листопада 2014 року за ч. 2 ст. 364 КК в порядку ст. 290 КПК стороні захисту також не відкривалася, а була розтаємничена 03 грудня 2015 року, після звернення 02 лютого 2015 року до суду з обвинувальним актом.
Ухвали слідчого судді Апеляційного суду Івано-Франківської області від 06 листопада 2014 року № 2859т, № 2865т та від 02 грудня 2014 року № 3037т, № 3038т, № 3039т, № 3040т, № 3041т, № 3043т були розсекречені 20 березня 2017 року під час апеляційного перегляду вироку Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 21 грудня 2016 року Апеляційним судом Івано-Франківської області, який 24 квітня 2017 року постановив рішення про його скасування. Скасувавши вирок, суд апеляційної інстанції звернув увагу, зокрема, на аспекти застосування положень ст. 290 КПК.
Будь-яких документів, які би свідчили, про намагання сторони обвинувачення вжити необхідних та своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення документів, які є процесуальною підставою для проведення НСРД, матеріали провадження не містять, не додано їх і до касаційної скарги, у змісті якої не йдеться про виконання прокурором приписів ст. 290 КПК в цій частині.
Разом з тим у цьому кримінальному провадженні сторона захисту наполягала на застосуванні правових наслідків, передбачених ч. 12 ст. 290 КПК, стосовно всіх доказів, отриманих за результатами проведення НСРД.
Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з висновками судів про недопустимість використання відомостей, викладених у протоколах про результати проведення НСРД та похідних від них доказах, щодо обґрунтування винуватості ОСОБА_1 .
14.09.2022 ККС ВС
Про невідкриття процесуальних підстав для проведення НСРД в порядку ст. 290 КПК та вплив на допустимість
Постановами прокурора відділу прокуратури Чернігівської області були ухвалені рішення про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину від 29 квітня 2016 року та від 11травня 2016 року, згідно з якими вирішено провести у кримінальному провадженні, внесеному в ЄРДР за №4201627000000128,негласну слідчу (розшукову) дію у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту відносно ОСОБА_7 щодо вимагання та отримання ним неправомірної вигоди від ОСОБА_8 , а саме грошових коштів в сумі 2500 грн (т. 3 а.п. 43,44, 56, 57).
Відповідно до п. 3 ч. 1ст. 271 КПК України спеціальний слідчий експеримент є формою контролю за вчиненням злочину, що полягає в одержанні слідчим або працівником оперативного підрозділу інформації шляхом штучного створення відповідних умов в обстановці, максимально наближеній до реальної, для перевірки спрямованості намірів особи, в діях якої наявні ознаки вчинення тяжких або особливо тяжких злочинів, спостереження за їх поведінкою.
В процесі проведення спеціального слідчого експерименту дійсно важлива роль може належати й іншим паралельним негласним слідчим (розшуковим) діям, зокрема такими як аудіо-, відео- контроль особи та місця, які проводяться в комплексі зі спеціальним слідчим експериментом.
Відповідно до положень ч. 4ст. 271 КПК України про результати контролю за вчиненням злочину складається протокол, до якого додаються речі і документи, отриманні під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії.
Таким чином, НСРД щодо контролю за вчиненням злочину в формі спеціального слідчого експерименту не є похідним від негласних слідчих (розшукових) дій, дозвіл на які надається на підставі ухвал слідчого судді апеляційного суду, зокрема аудіо, -відеоконтролю особи та/чи місця. Ці НСРД є окремими діями, які можуть реалізуватися в комплексі або ж окремо.
Тому доводи прокурора про безпідставність визнання судом першої інстанції недопустимими доказами протоколу про результати проведення контролю за вчиненням злочину від 16 червня 2016 року та з урахуванням концепції «плодів отруєного дерева» й протоколу огляду (дослідження) матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій від 22 червня 2016 року, у зв`язку з відсутністю ухвали слідчого судді про надання дозволу, заслуговують на увагу.
27.07.2022 ККС ВС
Про невідкриття процесуальних підстав для проведення НСРД в порядку ст. 290 КПК та вплив на допустимість
Отже, наявність, зокрема, ухвали слідчого судді про проведення НСРД та постанови прокурора про дозвіл на контроль за вчиненням злочину, а також необхідність відкриття цих документів стороні захисту є обов`язковою умовою допустимості доказів, отриманих у результаті проведення НСРД.
Визнаючи протоколи, складені за результатом НСРД, недопустимими доказами, місцевий суд установив, що ухвалу слідчого судді апеляційного суду від 07 жовтня 2015 року, якою надано дозвіл на проведення аудіо-, відеоконтролю особи, не було долучено до матеріалів кримінального провадження, її не було відкрито стороні захисту під час завершення досудового розслідування в порядку ст. 290 КПК і прокурор не вжив своєчасно всіх необхідних заходів для її отримання.
При цьому постанова прокурора про контроль за вчиненням злочину і доручення на проведення НСРД так і не були долучені прокурором до матеріалів справи ні під час досудового розслідування, ні в ході судового розгляду кримінального провадження.
З огляду на викладене Верховний Суд вважає правильним висновок судів попередніх інстанцій про недопустимість протоколів, складених за результатами проведення НСРД, та додатків до них через те, що процесуальні підстави для їх проведення: ухвала слідчого судді Апеляційного Харківської області від 07жовтня 2015 року №12765т, постанова прокурора про контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту та доручення прокурора на їх проведення, всупереч вимогам ст. 290 КПК не були відкриті стороні захисту і прокурор своєчасно не вживав усіх необхідних заходів, спрямованих на їх розсекречення.
18.07.2022 ККС ВС
Недопустимість матеріалів НСРД через невідкриття їх стороні захисту на досудовому розслідуванні
На переконання колегії суддів, апеляційний суд правильно зазначив, що оскільки стороні захисту всупереч положенням ст. 290 КПК України не були відкриті документи, які стали підставою для проведення НСРД, то фактичні дані, що містять процесуальні документи, складені в результаті фіксації ходу і результатів НСРД, є недопустимими доказами.
З матеріалів провадження Суд убачає, що як на момент відкриття слідчим матеріалів досудового розслідування в порядку ст. 290 КПК України, так і під час судового провадження в Київському районному суді м. Одеси вищезазначені документи прокурор не надавав стороні захисту і в матеріалах кримінального провадження вони відсутні.
Дійсно, як стверджує прокурор у касаційній скарзі, питання недопустимості матеріалів, отриманих за результатами проведення НСРД, під час досудового розслідування та в суді першої інстанції сторона захисту не порушувала.
Матеріалами кримінального провадження підтверджено, що вперше про зазначені обставини повідомив захисник ОСОБА_15 у судових дебатах у судовому засіданні місцевого суду 21 листопада 2016 року (т. 5, а.п. 58, 65), надалі згадував про це він і у своїй апеляційній скарзі (т. 5, а.п. 124148).
Уже в рамках апеляційної процедури суд задовольнив клопотання сторони захисту та повторно дослідив докази (т. 6, а.п. 7780) у судових засіданнях 19 лютого, 24вересня 2020 року та 11 травня 2021 року (т. 6, а.п. 105, 106, 163, 164, 200, 201).
Однак під час апеляційного розгляду прокурор не надав суду відомостей, що сторона обвинувачення вживала необхідних та своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення НСРД.
11.01.2022 ККС ВС
Про порушення вимог ст. 290 КПК, не своєчасне вжиття заходів з розсекречування процесуальних підстав для проведення НСРД та вплив на допустимість доказів
У цьому кримінальному провадженні сторона захисту могла висловити свою позицію щодо ухвал слідчих суддів від 27 та 28 серпня 2019 року №1428т, №1419т на проведення НСРД під час судового розгляду у суді першої інстанції. Тобто сторона захисту була обізнана про наявність вказаних ухвал та мала у своєму розпорядженні достатньо часу задля формування своєї позиції щодо висунутого обвинувачення з врахуванням цієї інформації, а тому доводи про порушення ст. 290 КПК Суд вважає неприйнятними.
У постановах Великої Палати ВС, на які покликається захисник, ухвали слідчих суддів про надання дозволу на проведення НСРД взагалі були відсутні у матеріалах кримінального провадження як на момент розгляду справи судом першої інстанції, так і на момент касаційного перегляду.
У своїй касаційній скарзі захисник також стверджує про відсутність даних про факт розсекречення ухвал слідчих суддів №1428т, №1419т, проте колегія суддів зазначає, що цей аргумент суперечить наявним матеріалам кримінального провадження. Адже факт розсекречення вказаних ухвал підтверджується відповідними відмітками зі звороту на обох ухвалах (а.с. 122, 130, зворот0,, Т. 2), а тому вказані доводи сторони захисту Суд відхиляє.
Наведено лише декілька правових позицій з цієї категорії.
