Відповідно до ст. 337 КПК України «Визначення меж судового розгляду»:
1. Судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
2. Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи.
3. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, ЯКЩО ЦЕ ПОКРАЩУЄ СТАНОВИЩЕ ОСОБИ, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Тут вочевидь потрібно окреме пояснення, що таке покращення становища особи. Так, наприклад, у Вироку суд зазначає:
«Під час судового розгляду суд дійшов висновку, що вчинене Особа кримінальне-протиправне діяння було ПОМИЛКОВО кваліфіковано стороною обвинувачення (за ч.4 ст. 368 КК України), як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення нею будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, водночас досліджені докази та встановлені обставини дають підстави стверджувати, що в діях Особи містяться склад іншого кримінального правопорушення, а саме передбаченого ч.2 ст. 369-2 КК. Тяжкість кримінального правопорушення , передбаченого ч.2 ст. 369-2КК є меншою за тяжкість інкрімінованого Особа кримінального правопорушення , передбаченого ч.4 ст. 368 КК. Отже зміна правової кваліфікації дій Особа ПОКРАЩУЄ становище особи та НЕ ВИХОДИТЬ за межі висунутого їй обвинувачення».
Що таке – «НЕ ВИХОДИТЬ за межі висунутого їй обвинувачення»? Тут явно суд суперечить сам собі. Особа обвинувачувалась за ч.4 ст. 368 КК, а визнана судом винною за ч.2 ст. 369-2 КК. Якась логічна хиба. Можливо це описка, та суд бажав зазначити, що ВИХОДИТЬ за межі висунутого обвинувачення, але покращую становище особи?
Що таке – «ПОМИЛКОВО кваліфіковано стороною обвинувачення»? Фактично суд стверджує, що відповідно до п.3 ч.1 ст. 373 КПК України В ДІЯННЯХ ОБВИНУВАЧЕНОГО НЕ ДОВЕДЕНО СКЛАД КРИМІНАЛЬНОГО ПРАВОПОРУШЕННЯ, за яким особа обвинувачувалась. Тобто, відповідно до імперативної вимоги ст. 373 КПК суд мав ухвалити виправдувальний вирок.
Що таке – «ПОКРАЩУЄ становище особи»?
Суд (хоча і стверджує, що не виходив за межі висунутого обвинувачення) визнав винною особу за ч.2 ст. 369-2 КК (за якою особа не була обвинуваченою). Тобто суд ВИЙШОВ за межі висунутого обвинувачення, та замість виправдувального Вироку визнав особу винною за іншим злочином. У чому покращення становища? Заміна виправдувального Вироку на обвинувальний?
Давайте ще раз звернемося до ч.3 ст. 337 КПК. Якщо особа вчинила дії, які можуть містити ознаки кримінального-карного діяння, та вчинення таких дій доведено поза розумним сумнівом, та такі дії одночасно охоплюються взаємовиключними статтями КК України (наприклад суд вважає, що в діях особи є склад кримінального правопорушення відповідно до ч.4 ст. 368 КК та ч.2 ст. 369-2 КК одночасно), то за такої конкуренції норм має застосовуватись та кримінально-правова кваліфікація, яка покращує становище особи. І це дійсно покращення становища особи, на відміну від засудження невинуватої особи за ч.4 ст. 368 КК за іншим злочином ч.2 ст. 369-2 КК, що вочевидь погіршує становище особи.
На жаль ВС не надав з цього приводу зрозумілого роз’яснення, хоча у практиці ВС наявні правові висновки з цього приводу. Так звернемося до найсвіжішої Постанови ВС у справі 369/19664/24 від 23.06.26. У згаданій постанові суд зазначив: «Суд наголошує, що про перекваліфікацію дій винної особи може йтися тоді, коли діяння цієї особи, яке згідно з обвинувальним актом ставиться їй у вину, підлягає кваліфікації за менш тяжкий злочин, ніж це зазначено в обвинувальному акті. Якщо ж вчинення конкретного діяння органом досудового розслідування особі у вину не ставилося, то суд відповідно не може вийти за межі висунутого обвинувачення і додатково встановити обставини кримінального провадження, які не були зазначені в обвинувальному акті». Саме з цього абзацу, як і з інших постанов ВС, не зрозуміло остаточно, що мав на увазі ВС: що перекваліфікація можлива коли фактично наявні конкуруючі склади злочину, чи при недоведеності більш тяжкого складу злочину, суд може вийти за межі обвинувачення, та самостійно підібрати інший менш обтяжливий склад злочину.
На підтримку своєї думки, хочу навести ще декілька аргументів. Так у подібних випадках суди зазначають: «Зміна правової кваліфікації допускається, якщо це покращує становище особи або не погіршує його (за умови доведеності нового обвинувачення в рамках тих самих фактичних обставин)».
Що таке – «тих самих фактичних обставин»? Відповідно до ст. 84 КПК України:
1. Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
2. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
(Не тотожні фактичні дані)
Так а як можливо казати про ті ж самі фактичні дані, якщо обвинувачення було висунуте саме за ч.4 ст. 368 КК. Якщо б обвинувачення було висунуте за ч.2 ст. 369-2 КК України, то захист би збирав ІНШІ докази. Виходячи з диспозиції статей, захист доводив (та довів) відсутність у Особи службових повноважень. Якщо б захисту було відомо про обвинувачення за ч.2 ст. 369-2 КК України, захист би доводив, що Особа не мала наміру впливати на іншу уповноважену особу, а лише безпосередньо познайомила заявника з цією іншою уповноваженою особою. На підтвердження цього захист би призначив відповідні лінгвістичні, психологічні експертизи, інакше будував би допит свідків, пропонував би суду викликати для допиту інших свідків захисту, доводив би що особа, на яку начебто було здійснено вплив, НЕ БУЛА уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування. Відповідно у матеріалах справи з’явилися би нові (інші) фактичні дані, які не були отримані, оскільки особу ніхто за ч.2 ст. 369-2 КК не обвинувачував.
(Порушення права на захист)
Більш того, такою перекваліфікацією суд порушує право особи на захист, а саме право особи знати, у чому її обвинувачують. Так у ч.3 ст. 42 КПК зазначено, що підозрюваний, обвинувачений має право знати, у вчиненні якого кримінального правопорушення його підозрюють, обвинувачують. А за такої зміни кваліфікації судом винесення Вироку за іншим кримінальним правопорушенням є очевидною несподіванкою для особи.
Так у практиці ЄСПЛ право особи знати, у чому її обвинувачують, є не формальністю, а необхідною передумовою ефективного захисту. Порушення оцінюється за пунктом 1 та підпунктами «a» і «b» пункту 3 статті 6 Конвенції у сукупності:
- стаття 6 § 3(a) — право бути негайно й детально поінформованим про характер і причини обвинувачення;
- стаття 6 § 3(b) — право мати достатньо часу та можливостей для підготовки захисту;
- стаття 6 § 1 — загальна справедливість провадження.
І відповідно як приклад практики ЄСПЛ: у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», §§ 51–54, 62, Велика Палата встановила порушення через засудження за співучасть, якої заявникам не інкримінували і щодо якої вони не могли висловити аргументи. ЄСПЛ підкреслив взаємозв’язок між знанням обвинувачення та можливістю підготувати захист.
(Порушення безсторонності суду)
Фактично, якщо суд таким чином вийшов за межі обвинувачення, він перетворюється з суду на іншу (додаткову) сторону обвинувачення у кримінальному процесі. Так, вочевидь, за вказаним Вироком суду будуть подані апеляційні скарги. Сторона обвинувачення вочевидь буде доводити наявність складу злочину за ч. 4 ст. 368 КК, як було зазначено у обвинувальному акті. Сторона захисту буде звертати увагу апеляційного суду на неможливість виходу за межі обвинувачення, порушення права на захист, відсутність у діях особи складу злочину за ч.2 ст. 369-2 КК, та інше. Відповідно тоді потрібно забезпечити участь у апеляційному перегляді Вироку суддів першої інстанції, щоб вони мали можливість з урахуванням аргументів сторони захисту та обвинувачення, відстояти свою (іншу) позицію, а саме довести поза розумним сумнівом у діях особи складу злочину за ч.2 ст. 369-2 КК, з чим не погоджується як сторона захисту, так і сторона обвинувачення.
ВИСНОВОК
Отже, ч. 3 ст. 337 КПК України надає суду право змінити правову кваліфікацію кримінального правопорушення на таку, що покращує становище особи. Проте це повноваження не означає права суду самостійно формувати нове фактичне обвинувачення. Суд може інакше юридично оцінити лише ті обставини, які вже були викладені в обвинувальному акті та від яких особа мала можливість захищатися.
Тому сам факт того, що санкція ч. 2 ст. 369-2 КК є м’якшою за санкцію ч. 4 ст. 368 КК, ще не робить таку перекваліфікацію правомірною. Вирішальним є питання, чи містив обвинувальний акт фактичні обставини, необхідні для обвинувачення у зловживанні впливом: домовленість про вплив на рішення іншої уповноваженої особи, зміст такого впливу та відповідний умисел обвинуваченого.
Якщо цих обставин в обвинувальному акті не було, а суд уперше сформулював їх у вироку, відбулася не проста зміна правової кваліфікації, а фактичне висунення нового обвинувачення. Захист не мав можливості заперечити його, зібрати відповідні докази, інакше побудувати допити свідків, заявити необхідні клопотання та висловити свою позицію в судових дебатах. Такої можливості захисту не було надано саме тому, що до ухвалення вироку особу ніхто не обвинувачував за ч. 2 ст. 369-2 КК.
За цих обставин м’якша санкція не усуває порушення права особи знати, у чому її обвинувачують, і не компенсує відсутності часу та можливостей для підготовки захисту. Засудження за обвинуваченням, яке вперше з’явилося у вироку, не може визнаватися покращенням процесуального становища особи лише тому, що нова стаття передбачає менш суворе покарання.
Отже, якщо обвинувачення за ч. 4 ст. 368 КК не доведено, а застосування ч. 2 ст. 369-2 КК потребує встановлення обставин, яких не було в обвинувальному акті, суд повинен ухвалити виправдувальний вирок на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України. Усунення недоліків обвинувачення шляхом формування судом нового складу кримінального правопорушення порушує межі судового розгляду, право на захист і нейтральну роль суду в змагальному кримінальному процесі.
