«Здобути сто перемог у ста битвах — це не вершина військового мистецтва. Повалити ворога без бою — ось вершина» — писав ще у VI ст. до н.е. китайський стратег та військовий мислитель Сюнь Цзи. Ця формула цілком застосовна для вирішення спорів у судовому порядку: мистецтво перемоги у суді для позивача — не в одержанні остаточного рішення суду на свою користь (на це зазвичай йдуть роки та чималі гроші, зокрема, на послуги адвокатів), а в блискавичному «ударі» по конкуренту, можливо, з арештом його активів та усуненням з ринку взагалі — ось вершина сучасного «воєнного» мистецтва, яке твориться не на полі бою, а в суді і навіть без участі представників процесуальних противників. Відповідач, як правило, дізнається про все останнім.
Саме як адвокат колективного «відповідача», в даній статті я хочу розповісти про види такої «зброї масового ураження», як інститут забезпечення позову, а також навести приклади практики застосування заходів забезпечення позову господарськими судами України у спорах, пов’язаних з обігом лікарських засобів (точніше, його припиненням).
Теорія превентивного удару
Зміст забезпечення позову — це, по суті, обмеження суб’єктивних прав, свобод та інтересів відповідача з метою реалізації в майбутньому актів правосуддя й задоволення вимог позивача.
Метою вжиття заходів щодо забезпечення позову є уникнення можливого порушення в майбутньому прав та охоронюваних законом інтересів позивача, а також можливість реального виконання рішення суду та уникнення будь-яких труднощів під час виконання у разі задоволення позову.
В міжнародному арбітражі є таке поняття, як Англійський всесвітній наказ про арешт (English worldwide freezing order — WFO), який британські судді називають «ядерною зброєю» в способах забезпечення позову або виявлення активів відповідача.
WFO — це попереднє рішення (наказ) англійського суду, що може бути застосовано як до, так і після винесення рішення арбітражу по суті спору, і обмежує відповідача в розпорядженні та користуванні своїми активами, які знаходяться по всьому світу. Для його винесення існують певні вимоги, зокрема, реальний ризик відчуження майна, що належить відповідачу, після прийняття рішення арбітражу. Відповідний наказ WFO приймається судом без повідомлення відповідача і накладає на останнього обов’язки з розкриття інформації про всі свої активи у будь-якій країні світу.
Правові засади для прийняття судового рішення (ухвали суду) про вжиття заходів забезпечення позову у нас аналогічні міжнародним і викладені в певних статтях процесуального законодавства, зокрема, в нормах Господарського процесуального кодексу України (далі — ГПК України).
Так, умовою застосування заходів для забезпечення позову за вимогами майнового характеру є достатньо обґрунтоване припущення, що майно (у тому числі грошові суми, цінні папери тощо), яке є у відповідача на момент пред’явлення позову до нього, може зникнути, зменшитися за кількістю або погіршитися за якістю на момент виконання рішення.
Умовою застосування заходів до забезпечення позову за вимогами немайнового характеру є достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду. П. 2 ч. 1 ст. 137 ГПК України передбачено, що позов забезпечується забороною відповідачу вчиняти певні дії.
Згідно з п. 1 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. № 16 «Про деякі питання практики застосування заходів до забезпечення позову» (далі — Постанова № 16) у вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням низки факторів, зокрема, імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів.
Відповідно до п. 2 Постанови № 16 забезпечення позову як засіб запобігання можливим порушенням майнових прав чи охоронюваних законом інтересів юридичної або фізичної особи може застосовуватися як за основним, так і за зустрічним позовом на будь-якій стадії процесу, включаючи перегляд рішення, ухвали, постанови в апеляційному або у касаційному порядку.
Згідно з абзацами другим і третім п. 3 Постанови № 16 достатнім обґрунтуванням для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов’язується застосування певного виду забезпечення позову. Про такі обставини може свідчити вчинення відповідачем дій, спрямованих на ухилення від виконання зобов’язання після пред’явлення вимоги чи подання позову до суду (реалізація майна чи підготовчі дії до його реалізації, витрачання коштів не для здійснення розрахунків з позивачем, укладення договорів поруки чи застави за наявності невиконаного спірного зобов’язання тощо). Саме лише посилання в заяві на потенційну можливість ухилення відповідача від виконання судового рішення без наведення відповідного обґрунтування не є достатньою підставою для задоволення відповідної заяви.
Обранням належного, відповідно до предмета спору, заходу для забезпечення позову дотримується принцип співвіднесення виду заходу для забезпечення позову із заявленими позивачем вимогами, чим врешті досягаються: збалансованість інтересів сторін та інших учасників судового процесу під час вирішення спору, фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову та, як наслідок, ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача без порушення або безпідставного обмеження при цьому прав та охоронюваних інтересів інших учасників провадження у справі або осіб, що не є учасниками цього судового процесу (правова позиція, викладена у постановах Верховного Суду від 12.04.2018 р. у справі № 922/2928/17 та від 05.08.2019 р. у справі № 922/599/19).
Проте винесені за наслідками розгляду судом аргументів позивача (як правило, це лише його твердження про потенційну можливість ухилення відповідача від виконання судового рішення у разі задоволення позову) ухвали місцевих господарських судів про вжиття заходів для забезпечення позову наведеним вимогам не завжди відповідають і скасовуються рішеннями (постановами) судів апеляційної інстанції.
Однак на практиці позивач, заява про забезпечення позову якого була навіть тимчасово задоволена, завжди у виграші: ухвала про забезпечення позову виноситься миттєво, досить швидко виконується, а поки відповідач оскаржить її в апеляційному порядку, він може втратити як сам товар (наприклад при неналежному зберіганні лікарських засобів, розмитнення яких заборонено ухвалою про забезпечення позову), так і своїх контрагентів за договорами поставки, які замість «проблемних» препаратів відповідача придбають аналогічні «безпроблемні» ліки у того ж позивача.
Наведу деякі приклади зі своєї практики успішного оскарження ухвал про забезпечення позову, проте, вимушена визнати: навіть не дуже підготовлений «напад» краще за обґрунтований захист, оскільки дає заявнику нехай і тимчасові та невиправдані, але дієві конкурентні переваги — адже фактично усуває конкурента з фармацевтичного ринку України.
Вартість ексклюзиву
Товариство з обмеженою відповідальністю «Y» (далі — позивач, ТОВ «Y») у 2019 р. звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Акціонерного товариства «K» (далі — відповідач, АТ «K») про стягнення майже 300 тис. євро в якості упущеної вигоди позивача, яка «стала результатом порушення ексклюзивного права позивача».
Свої позовні вимоги позивач обґрунтував «вчиненням відповідачем дій з порушення ексклюзивного права позивача на продаж продукції компанії «K»» згідно з п. 1 Додаткової угоди № 1 до Контракту № 1, укладеного між ними.
Відповідач — АТ «K» — є європейським фармацевтичним виробником; серед продукції, що випускається ним з другої половини ХХ ст., є препарати знеболювальної дії, які поставляються ним в Україну і належать до Переліку життєво необхідних лікарських засобів, затвердженого МОЗ України, закуповуються за державні кошти і постачаються в лікарні України.
Розуміння змісту цього права є різним з боку позивача та відповідача: позивач вважав, що на підставі п. 1 Додаткової угоди № 1 до Контракту № 01 він має монопольне право на продаж товару АТ «K» на території України. Водночас відповідач розумів «ексклюзивне» право позивача як пріоритетне право ТОВ «Y» на отримання продукції АТ «K», яке полягає в тому, що АТ «K» бере на себе зобов’язання першочергового в порівнянні з іншими дистриб’юторами обслуговування замовлень ТОВ «Y» на партії товару: незалежно від часу звернення ТОВ «Y» чи інших дистриб’юторів до АТ «K» із замовленням партії товару, заявка ТОВ «Y» на отримання партії товару обслуговується першочергово як пріоритетна.
З огляду на невизначеність змісту «ексклюзивного» права ні у Контракті, ні у чинному на момент укладання Контракту законодавстві, таке право в розумінні його змісту позивачем не може бути порушене та не підлягає судовому захисту. Також, як свідчить правозастосовна практика, визначення змісту будь-якого поняття (терміна), яке міститься у договорі, слід здійснювати в нерозривному логічному, смисловому і доктринальному зв’язку із законодавством, яке діяло саме на момент укладання правочину (договору), в якому міститься відповідне поняття. Подальше ж нормативне врегулювання певних питань, у тому числі шляхом введення у законодавство відповідних термінів (понять), може нести правові наслідки тільки позитивного характеру для сторони договору, не звужуючи будь-яких прав сторони договору та не встановлюючи будь-яких нових обов’язків для сторони договору.
Позивачем не було доведено порушення або загрозу порушення його прав чи законних інтересів постачанням відповідачем лікарських засобів іншим дистриб’юторам на територію України.
Проте ТОВ «Y» подано заяву про забезпечення позову. Дана заява була вже четвертою, за якою українськими судами було вжито заходів забезпечення численних позовів Товариства стосовно блокування обігу продукції АТ «К» в Україні (заяви про забезпечення своїх позовів шляхом заборони продукції Відповідача на території України позивач подавав і в подальшому — ухвалою від 27.05.2020 р. Господарського суду міста Києва було відмовлено позивачу у задоволенні заяви про забезпечення позову — www.reyestr.court.gov.ua/Review/89481429). Так, позивач просив суд заборонити АТ «K», а також будь-яким іншим фізичним та юридичним особам здійснювати ввезення та реалізацію на території України певних препаратів виробництва відповідача, які належать до Переліку життєво-необхідних лікарських засобів, затвердженого МОЗ України, закупляються за державні кошти і постачаються у лікувальні заклади України.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 25.02.2020 р. у справі № 910/16505/19 заяву ТОВ «Y» про забезпечення позову задоволено, вжито заходів забезпечення позову шляхом заборони АТ «К» та іншим операторам фармринку України здійснювати обіг її продукції на території України.
Цю ухвалу було оскаржено відповідачем в апеляційному порядку і скасовано постановою Північного апеляційного господарського суду (далі — ПАГС) від 12.05.2020 р. у справі № 910/16505/19, залишеною без змін постановою Верховного Суду України від 11.09.2020 р., у задоволенні заяви позивача про вжиття заходів забезпечення позову відмовлено.
Скасовуючи зазначену ухвалу, колегія ПАГС дійшла висновків про те, що:
- суд першої інстанції дійшов помилкових висновків про обґрунтованість заяви про забезпечення позову та про наявність підстав для її задоволення, оскільки запропонований заявником спосіб забезпечення позову в даному випадку прямо суперечить положенню ч. 12 ст. 137 ГПК України, має ознаки вирішення справи по суті та може завдати значних та незворотних наслідків для забезпечення стабільної роботи фармацевтичної галузі та медичної галузі в цілому (забезпечення медичних закладів України життєво необхідними знеболювальними засобами), що свідчить про те, що застосуванням заходів забезпечення позову може бути завдано більшої шкоди, ніж та, якій можна запобігти, що виходить за межі мети інституту забезпечення позову;
- застосування такого заходу забезпечення позову, як заборона відповідачу вчиняти будь-які дії на виконання укладеного ним з ТОВ «Д» Контракту № N, призводить до блокування господарської діяльності відповідача та іншого апелянта у справі і, за умови недоведеності наявності порушення прав заявника у зв`язку з виконанням іншого правочину, свідчить про його неспівмірність та порушуватиме збалансованість інтересів сторін справи;
- обраний заявником вид забезпечення позову унеможливлює збереження збалансованості інтересів сторін, а також інших заінтересованих осіб;
- враховуючи недоведеність заявником підстав для вжиття заявлених заходів забезпечення позову, а також неспівмірність заходів забезпечення із заявленими позовними вимогами, колегія суддів, беручи до уваги положення ч.ч. 11 та 12 ст. 137 ГПК України, дійшла висновку про відсутність правових підстав для задоволення заяви про вжиття заходів забезпечення позову (http://www.reyestr.court. gov.ua/Review/8942746).
У свою чергу, залишаючи постанову ПАГС у силі, Касаційний господарський суд зазначив, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права, одним з елементів якого є принцип юридичної визначеності, складовою якого є принцип res judicata.
Базове тлумачення принципу res judicata вміщено в рішеннях Європейського суду з прав людини від 09.11.2004 р. у справі «Науменко проти України», від 19.02.2009 р. у справі «Христов проти України», від 03.04.2008 р. у справі «Пономарьов проти України», у яких цей принцип розуміється як елемент принципу юридичної визначеності, що вимагає поваги до остаточного рішення суду та передбачає, що перегляд остаточного та обов’язкового до виконання рішення суду не може здійснюватися лише з однією метою — домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі, а повноваження судів вищого рівня з перегляду (у тому числі касаційного) мають здійснюватися винятково для виправлення судових помилок і недоліків (www.reyestr.court.gov.ua/Review/91466041).
Рішенням Господарського суду міста Києва від 5 квітня 2021 р. у справі № 910/16505/19 у задоволенні позову ТОВ «Y» відмовлено повністю (https://reyestr.court.gov.ua/Review/96275103).
Патент vs державна реєстрація
Серед прикладів вжиття заходів до забезпечення позову за вимогами немайнового характеру почастішали спроби правовласників певних об’єктів прав інтелектуальної власності завадити державній реєстрації генеричних препаратів шляхом заборони Державному підприємству «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров’я України» видавати висновки про рекомендацію до реєстрації того чи іншого лікарського засобу.
Так, як свідчить Єдиний державний реєстр судових рішень України, постановою ПАГС від 20.04.2021 р. було скасовано Ухвалу Господарського суду міста Києва від 25.02.2021 р. про забезпечення позову у справі № 910/19065/20, якою позов був забезпечений шляхом видачі висновку про рекомендацію до реєстрації лікарського засобу «Х» (reyestr.court.gov.ua/Review/96481694).
Постанова мотивована, зокрема, тим, що «…застосовані заборони не повинні впливати на охоронювані законом інтереси зобов’язаної особи».
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 13.11.2020 р. в іншій справі у задоволенні аналогічної заяви про забезпечення позову відмовлено, Постановою ПАГС від 09.02.2021 р. апеляційну скаргу позивача залишено без задоволення, Постанова ПАГС про відмову в забезпеченні позову мотивована тим, що «вжиття таких заходів до забезпечення позову, як заборона Державному підприємству «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України» видавати висновок про рекомендацію до реєстрації лікарського засобу «Р» …призведе до фактичного обмеження дискреційних повноважень Державного підприємства «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України» в процедурі реєстрації лікарського засобу, у якій перевіряється, зокрема, якість та безпечність лікарського засобу, та по суті є втручанням в господарську діяльність Державного підприємства «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров’я України», а заявник просить суд вжити заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними заявленим позовним вимогам (заборона видавати висновок про рекомендацію до реєстрації лікарського засобу), що суперечить імперативним приписам ст. 137 ГПК України» (reyestr.court.gov.ua/Review/94863045).
Підсумовуючи викладене, хочеться згадати слова нашого талановитого співвітчизника Михайла Жванецького: «Конечно, мы по количеству врачей обогнали всех, теперь бы отстать по количеству больных...» — наразі ми обігнали всіх за кількістю судів та адвокатів, проте наше лідерство за кількістю хворих, що потребують забезпечення життєво необхідними ліками, залишається неперевершеним.
