Положення ст. 209 Кримінального кодексу України (далі – КК України), які встановлюють кримінальну відповідальність за легалізацію (відмивання) доходів, отриманих злочинним шляхом, були закріплені одночасно із прийняттям нової редакції Кримінального кодексу України у 2001 році. З цього часу стаття зазнала суттєвих змін та трансформацій. I.
Щодо повідомлення про підозру за ст. 209 КК України в «старої» редакції, що діяла до 28.04.2020
1.1. Згідно ч. 2 ст. 4 КК України: «Кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння».
1.2. На час подій, тобто до вступу в дію Закону № 361-IX від 06.12.2019, ч. 1 ст. 209 КК України була викладена у наступній редакції: «Вчинення фінансової операції чи правочину з коштами або іншим майном, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, а також вчинення дій, спрямованих на приховання чи маскування незаконного походження таких коштів або іншого майна чи володіння ними, прав на такі кошти або майно, джерела їх походження, місцезнаходження, переміщення, зміну їх форми (перетворення), а так само набуття, володіння або використання коштів чи іншого майна, одержаних внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів».
1.3. Об’єктом злочину є встановлений порядок здійснення підприємницької та іншої господарської діяльності, з метою протидії залученню в економіку майна, одержаного злочинним шляхом.
1.4. Об’єктивна сторона злочину може виражатись в одній з трьох форм: 1) вчинення фінансових операцій та інших угод з грошовими коштами та іншим майном, здобутими завідомо злочинним шляхом; 2) використання коштів та іншого майна (здобутих завідомо злочинним шляхом) для здійснення підприємницької або іншої господарської діяльності; 3) створення організованих груп в Україні чи за її межами для легалізації (відмивання) грошових коштів та іншого майна, здобутих завідомо злочинним шляхом.
1.5. Суб’єктом злочину повинна визнаватись осудна особа.
1.6. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Особа, яка фактично використовує майно, здобуте злочинним шляхом, у формах, вказаних у ст. 209 ККУ, однак сумлінно помиляється щодо його походження, не несе відповідальність за цей злочин.
1.7. Для кваліфікації кримінально-карного діяння за ст. 209 ККУ, майно, що є об’єктом злочину, має бути прямо чи опосередковано, повністю чи частково одержано злочинним шляхом. Факт одержання майна злочинним шляхом – це злочин, якій може встановити тільки суд, оголошуючи обвинувальній вирок. Це, насамперед, випливає з ст. 17 КПК України «Презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини»: «Особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили».
1.8. Відповідно для повідомлення про підозру за ст. 209 КК України за редакцією Кодексу, що діяла на час подій, був необхідний предикат. Предикатом міг бути: 1). Обвинувальний вирок суду, де особа засуджена за злочин, в якому вона отримала майно злочинним шляхом. 2). Обвинувальний вирок суду, де інша особа засуджена за злочин, в якому вона отримала майно злочинним шляхом, та наявні докази, що у даному випадку злочинні діяння вчинені особою, яка знала або повинна була знати, що таке майно прямо чи опосередковано, повністю чи частково одержано злочинним шляхом.
1.9. В іншому випадку в діях особи немає об’єкту злочину за ст. 209 КК.
1.10. За результатами виїзної місії у 2017 році Комітетом експертів Ради Європи з оцінки заходів протидії відмиванню коштів та фінансуванню тероризму – MONEYVAL був підготовлений звіт за результатами п’ятого раунду взаємної оцінки та Україні були надані рекомендації. Зокрема експерти рекомендували включити у ст. 209 КК України норму, яка чітко зазначає, що особа може бути засуджена за відмивання коштів за відсутності судового визнання вини відносно здійснення основної злочинної діяльності та за умови, що існування предикатного злочину може бути встановлено на підставі непрямих чи інших доказів без покладення обов’язку на сторону обвинувачення довести засудження за вчинення основної злочинної діяльності.
1.11. За рекомендаціями MONEYVAL відбулася трансформація ст. 209 КК України внаслідок прийняття Парламентом нової редакції Закону України № 361-ІХ «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» (далі – Закон 361), який набрав чинності 28 квітня 2020. З 28.04.2020 була змінена фабула ст. 209 КК України на наступну: «Набуття, володіння, використання, розпорядження майном, щодо якого фактичні обставини свідчать про його одержання злочинним шляхом, у тому числі здійснення фінансової операції, вчинення правочину з таким майном, або переміщення, зміна форми (перетворення) такого майна, або вчинення дій, спрямованих на приховування, маскування походження такого майна або володіння ним, права на таке майно, джерела його походження, місцезнаходження, якщо ці діяння вчинені особою, яка знала або повинна була знати, що таке майно прямо чи опосередковано, повністю чи частково одержано злочинним шляхом».
1.12. Тобто тільки за подіями з 28.04.2020 особа може бути повідомлена про підозру за ст. 209 КК України одночасно з повідомленням про підозру за іншим злочином, в якому майно було здобуто злочинним шляхом, або якщо іншу особу повідомлено про підозру за злочин, у якому майно здобуто злочинним шляхом, та наявні докази, що у даному випадку злочинні діяння вчинені особою, яка знала або повинна була знати, що таке майно прямо чи опосередковано, повністю чи частково одержано злочинним шляхом. (без наявності обвинувального вироку суду за предикатний злочин).
1.13. Пунктом 14 ч. 1 ст. 3 КПК України визначено: «Притягнення до кримінальної відповідальності – стадія кримінального провадження, яка починається з моменту повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення». Окрім процесуального порядку складення та вручення підозри, слідчій суддя перевіряє наявність складу кримінального правопорушення та достатніх доказів. Згідно з ч. 1 ст. 2 КК України «Підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом». Частиною 1 ст. 11 КК України визначено, що кримінальним правопорушенням є передбачене ним Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб’єктом кримінального правопорушення. Пункт 3 ч. 1 ст. 276 КПК зазначає, що повідомлення про підозру здійснюється у випадку: «наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення». Згідно з п. 1 ст. 84 КПК «Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню». Саме достатність доказів згадується в п. 1 ст. 94 КПК: «Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв’язку для прийняття відповідного процесуального рішення». Тобто для повідомлення особи про підозру має бути склад кримінального правопорушення та достовірні, належні, допустимі, а в сукупності достатні докази для повідомлення особи про підозру.
1.14. Отже для повідомлення особи про підозру як мінімум треба мати в наявності: суб’єктивну сторону злочину, суб’єкт злочину, об’єктивну сторону злочину, об’єкт злочину, та достатні докази для підтвердження наявності цих елементів складу злочину! Факт того, що згідно ст. 368 КПК України ті ж самі питання ще раз досліджуються під час ухвалення вироку, ні як не змінюють зміст ч. 1 ст. 2 КК України, пункту 3 ч. 1 ст. 276 КПК України, п.1 ст. 84 КПК України, п. 1 ст. 94 КПК України.
1.15. До такої ж думки прийшов і Верховний Суд, який зазначив, що склад кримінального правопорушення – це завжди сукупність його ознак. Не може бути неповного складу кримінального правопорушення. Відсутність хоча б однієї із ознак, встановлених чи передбачених законом для певного кримінального правопорушення, приводить до відсутності кримінального правопорушення. Тільки вся сукупність установлених кримінальним законом ознак може характеризувати певні суспільно-небезпечні дії як кримінальне правопорушення. Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у своїй постанові від 16.05.2019 (справа № 761/20985/18, провадження № 51-8007км18) наголосив: «...якщо не було події кримінального правопорушення або в діях особи немає складу кримінального правопорушення, то за таких обставин кримінальне провадження не може бути розпочато. А якщо через помилку чи з інших причин таке провадження було розпочато, то воно негайно має бути припинено і з позиції вимог правопорядку, і з огляду дотримання інтересів всіх учасників правовідносин».
1.16. Тобто, повідомлення особи про підозру у вчиненні кримінального правопорушення є стадією притягнення до кримінальної відповідальності та можливо лише за наявності ознак складу цього кримінального правопорушення, тобто об’єкту, суб’єкту, об’єктивної та суб’єктивної сторони злочину. II. Постанова Пленуму ВСУ від 15.04.2005 № 5 «Про практику застосування судами законодавства про кримінальну відповідальність за легалізацію (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом»
2.1. Вказана Постанова, на жаль, містить у собі певні протиріччя, які потім були виправлені судовою практикою Верховного Суду України.
2.2. Вказана Постанова зазначає у: Пункті 1: «Звернути увагу судів на те, що відповідно до ч. 1 ст. 209 Кримінального кодексу України обов’язковою умовою, за якої настає відповідальність за легалізацію (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, є одержання таких доходів унаслідок вчинення визначеного у п. 1 примітки до ст. 209 КК суспільно небезпечного протиправного діяння (далі – предикатне діяння)».
Пункті 5: «Під легалізацією (відмиванням) доходів, одержаних злочинним шляхом, відповідно до абзацу четвертого ст. 1, ст. 2 Закону N 249-IV та диспозиції ч. 1 ст. 209 КК належить розуміти вчинення дій, спрямованих на приховання чи маскування незаконного походження коштів або іншого майна чи володіння ними …». Пункті 10: «Не можуть вважатись одержаними внаслідок вчинення предикатного діяння кошти або інше майно, якими особа не заволоділа (які не отримала) шляхом вчинення злочину, а які вона незаконно утримала, приховала, не передала державі за наявності обов’язку це зробити..., оскільки в подібних випадках має місце не одержання коштів та іншого майна злочинним шляхом, а незаконне (злочинне) розпорядження ними (якщо право власності на них особа набула законно). Не повинні визнаватися предметом легалізації також... кошти, одержані не внаслідок вчинення предикатного діяння, а в результаті проведення фінансових операцій з використанням банківських рахунків підприємств, які мають ознаки фіктивності …». Тобто у вказаних пунктах Постанова стверджує, що обов’язковою умовою має бути: • Вчинене предикатне діяння, визначене у п. 1 примітки до ст. 209 КК України; • Кошти або майно мають бути незаконного походження; • Незаконне (злочинне) розпорядження коштами або іншим майном, за умови законного набуття власності над ними, не може вважатися предикатним діянням (злочином).
2.3. З іншого боку, вказана Постанова містить пункти 11, 12 де зазначено наступне: «…особа одночасно притягується до кримінальної відповідальності за предикатний злочин та за легалізацію (відмивання) коштів або іншого майна, одержаних унаслідок його вчинення, тобто за сукупністю цих злочинів, оскільки вона усвідомлює, що вчиняє легалізацію таких коштів (майна)». «…При вирішенні питання про наявність ознак цього складу злочину в діях особи, яка не вчиняла предикатного діяння, судам необхідно з’ясовувати, чи є у справі докази на підтвердження того, що особа, котра вчинила одну з дій, зазначених у ч. 1 ст. 209 КК, усвідомлювала, що кошти або майно одержані іншими особами злочинним шляхом». Тобто фактично стверджується, що для притягнення до кримінальної відповідальності за легалізацію (відмивання) коштів або іншого майна, не повинен бути вчинений предикатний злочин, а достатньо підозри у його вчинені, що фактично протирічить як попередньому змісту вказаної Постанови (пункти 1,5,10), так і диспозиції на той час ст. 209 КК України та примітки 1 до неї. Найголовніше, що такій підхід було надалі скасовано судовою практикою Верховного Суду України.
Так, наприклад, в Ухвалі Колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 03.03.2009 справа 5-415КМ09, скасовуючи ворок Особі за ч. 1 ст. 209 КК України, зазначено: «…Суд не врахував, що склад злочину, передбачений ч. 1 ст. 209 КК України – легалізація (відмивання)доходів, одержаних злочинним шляхом, характеризується спеціальними ознаками, і предметом легалізації можуть бути лише кошти чи майно, одержані виключно внаслідок учинення суспільно небезпечного протиправного (предикатного) діяння».
2.4. Але слід зазначити, що постанова пленуму всу від 15.04.2005 № 5 у пункті 10 звернула увагу на дуже важливе питання, а саме, що заволодіння чужим майном (коштами) (ст. 191 КК України) не може бути предикатним злочином, якщо кошти отримані на законних умовах, але надалі коштами незаконно розпорядилися!
Річ у тому, що об’єктивна сторона складу злочину передбаченого ст. 191 КК України у разі заволодіння чужим майном означає, що особа порушує свої повноваження і використовує організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарчі функції всупереч інтересам служби для незаконного і безоплатного обертання чужого майна. Такі дії утворюють об’єктивну сторону ст. 191 КК України в випадку якщо майно одержано на законних підставах, та надалі особа їм заволоділа, так і без законних підстав.
Але, у випадку, якщо майно отримано на законних підставах, такі дії не містять складу злочину ст. 209 КК України, так як подальші дії на приховування походження майна є якраз об’єктивною стороною 191 КК України, та не утворюють суб’єктивної сторони за ст. 209 КК України – використання майна, здобутого злочинним шляхом, та об’єкту злочину відповідно до ст. 209 КК України.
Тобто злочин, передбачений за ст. 191 КК України, не у будь якому разі може бути предикатним злочином, передбаченим приміткою 1 до ст. 209 КК України!!!
2.5. Відповідний висновок підтверджується судовою практикою, наприклад, Ухвалою Колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 12.08.2008 справа 5-2424КМ08: «Об’єктом злочину, передбаченого ст. 209 КК України є встановлений порядок запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, головною метою якого є недопущення надання правомірного вигляду джерелам походження, володінню, використанню або розпорядженню такими доходами.
У даній справі кошти ОСОБА_1 одержав у кредит легально, офіційно, які не потребують надання їм правомірного вигляду. Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що вирок суду в частині засудження ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 209 КК України підлягає скасуванню, а справа закриттю за відсутністю в його діях складу злочину».
2.6. Відповідний висновок підтверджує також вирок ВАКС у справі 991/1684/22, де відповідні Особи були засуджені за ст. 209 КК України, так як предикатом злочину, передбаченого ст. 209 КК України, було не просто заволодіння коштами відповідно до ст. 191 КК України, а воно було поєднано з вчиненням злочину за ст. 366 КК України (службове підроблення), тобто кошти не були отримані офіційно (легально).
